"No podemos saber si los bancos se han concertado para no retribuir los depósitos"

Cani Fernández, presidenta de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia cumple este mes de junio los primeros tres años de gestión de los seis para los que fue nombrada por el Consejo de ministros. Fernández es una jurista de reconocido prestigio en su especialidad —el derecho de competencia— tanto en España como en la Unión Europea y dispone de una larga trayectoria profesional que la avala como referente académico en esta rama jurídica que adquiere una progresiva trascendencia para lograr la transparencia en los mercados.

En el ecuador de su presidencia, Cani Fernández reconoce que la Comisión carece de muchas de las herramientas necesarias para detectar y probar las colusiones tácitas en el sector bancario, entre otros, y que las sanciones por infracciones no son disuasorias. Niega haber padecido injerencias del Gobierno o presiones de las empresas. Esta entrevista coincide también con la posibilidad de que la retribución de los depósitos por ING altere las condiciones del mercado bancario y con la advertencia de la Unión Europea a Google sobre su posición dominante que distorsiona la competencia.

PREGUNTA. Usted fue nombrada por el Gobierno presidenta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en junio 2020 para un mandato que vence en 2026. En estos tres primeros años de gestión, ¿cuál considera el mejor de los logros obtenidos?

RESPUESTA. Yo diría que lo que hemos ganado es una mayor credibilidad de la institución, una mayor auctoritas, porque estamos generando la percepción social de que la CNMC está para supervisar los mercados de forma constante y permanente. Y a nivel interno el mejor logro ha sido la firma de un convenio colectivo único de todas las personas que trabajan en la Comisión.

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P. ¿Y la mayor decepción o el mayor fracaso?

R. Nos hemos quedado a las puertas de poder culminar tanto el último punto de la reforma interna en cuanto al personal, como de introducir determinadas enmiendas a la ley de creación de la CNMV y a la Ley de Defensa de la Competencia.

P. Le preguntaba más específicamente en relación con su gestión.

R. Hemos hecho todo lo que podíamos hacer en estos tres años. Lo que no hemos conseguido ha sido la aprobación de las enmiendas normativas y todo lo que tiene que ver con dotación de medios que estaban ya prometidos pero pendientes de convocarse en ofertas de empleo público. En definitiva, todo lo que tenía que venir con el refuerzo de la institución que queda ahora mismo en suspenso. En estos momentos todos los partidos políticos están preparando sus programas electorales del 23 de julio, y es fundamental que incluyan el refuerzo de la institución y, en concreto, los instrumentos que necesitamos en un momento como el actual, con inflación elevada, y para incluir los instrumentos que nos faltan para poder dar respuesta a muchas de esas peticiones que estamos recibiendo de la propia sociedad.

"Es un cargo de naturaleza independiente y con una base técnica muy sólida. Mi nombramiento fue para seis años y espero cumplirlos"

P. Su nombramiento ¿es político?

R. Soy la presidenta de un organismo independiente. Mi nombramiento es más de naturaleza técnica. El hecho de que el nombramiento sea por seis años, es decir, más allá de una legislatura, indica que es un nombramiento de naturaleza institucional.

P. Entonces, ¿qué le ha aportado haber pasado unos meses previos en el Gabinete de la Presidencia del Gobierno?

R. Me aportó conocimiento de cómo funciona la Administración por dentro en momentos de crisis por la pandemia.

P. Y ese tiempo en la Moncloa, ¿no le contaminó políticamente?

R. No. Estábamos todos empeñados en sacar al país de una pandemia sin precedentes. Nos volcamos en el empeño.

P. La CNMC es una entidad independiente pero adscrita al Ministerio de Economía y Transición Digital. ¿Ha habido injerencia por parte del Gobierno en su gestión?

R. No. Somos un organismo totalmente independiente. Pero cuando hablo de independencia hablo también de actuación coordinada: por ejemplo, con la European Competition Network. Eso no nos resta en absoluto independencia, pero tenemos muy claras nuestras funciones como organismo independiente que somos en cada una de las funciones asignadas. El hecho de tener una adscripción a un ministerio, y lo que ello conlleve desde el punto de vista de las dotaciones de medios, no le resta en absoluto independencia, aunque la autonomía de gestión es otra cuestión.

P. Los recursos de que dispone la Comisión dependen del Gobierno.

R. Del Ministerio de Hacienda.

P. Pero a propuesta del de Economía.

R. Tengo que decir que Economía ha sido durante estos tres años un buen valedor. Y me refiero a la ministra y vicepresidenta, pero también al secretario de Estado y a la subsecretaria. Pero la última palabra sobre la disposición de medios, efectivamente, siempre la tiene Hacienda.

P. Los consejeros de la Comisión son diez y los nombra el Gobierno por real decreto. ¿Existe algún modelo para contrastar su competencia técnica?

R. Tenemos un sistema de garantías de los más modernos de la UE. Los nombramientos los hace el Gobierno, pero el Congreso, por una mayoría de 2/3 podría vetarlos. Nuestros diputados tendrían muy difícil aprobar un candidato que no tuviera un mínimo de competencias técnicas. Una comparación con los países de nuestro entorno nos sitúa en un nivel equivalente de independencia en el nombramiento de nuestros consejeros, en las incompatibilidades a las que estamos sometidos, en la revisión de conflictos de interés, en la revisión de nuestro Tribunal de Cuentas, de la intervención delegada; en fin, tenemos un sistema de control de los más avanzados de la Unión Europea y un sistema de designación de nombramientos con imposibilidad de renovación. Ahora, con la disolución de las Cortes quedan pendientes de renovación cuatro puestos de consejeros.

P. Si hay cambio de Gobierno el 23 de julio, ¿se siente obligada, o no, a poner su cargo a disposición del nuevo?

R. No. Este no es un cargo político, es un cargo institucional, de naturaleza independiente y con una base técnica muy sólida. Mi nombramiento fue para seis años y espero cumplirlos.

P. ¿Ha sentido presiones de las grandes empresas? Porque, en algunos sectores económicos son muy prepotentes.

R. No he recibido presiones de las empresas. Seguramente porque saben que no las admitiría. Creo que es clara la historia del organismo de probada solvencia en ese punto. De hecho, he intentado que la comunidad empresarial española nos vea con ojos un poco más amables, porque solamente suelen contemplar de nosotros el aspecto sancionador y no ven que también somos un organismo que lo que intenta es eliminar barreras al acceso a la actividad económica.

"No he recibido presiones de las empresas. Seguramente porque saben que no las admitiría. Tampoco injerencias del Gobierno"

P. Pero los ciudadanos observan que hay prácticas de concertación en sectores empresariales que lesionan los derechos e intereses de los consumidores y que, probablemente, alteran la competencia porque se forman oligopolios.

R. Muchos de ellos ya se han desmontado y las prácticas contra la competencia que se siguen produciendo allá donde podamos intervenir, por supuesto, vamos a intervenir. Nuestra supervisión es constante y continua.

P. ¿Cómo influyen en el mercado, a efectos de competencia, los bombardeos de promesas electorales de unos y de otros en las campañas?

R. Si se trata de ámbitos de actuación donde la Comisión tiene algo que decir, me preocuparía, pero no si no inciden en nuestra competencia.

P. ¿Tampoco les concierne el llamado dumping fiscal entre comunidades?

R. No es competencia nuestra. Desde el punto de vista de ayudas de Estado sería competencia de la Unión Europea. De hecho, ya hay varias decisiones de la Comisión y del Tribunal de Justicia en los casos de Irlanda o de los territorios forales. La única competencia que nosotros tenemos en materia de ayudas de Estado es una revisión ex post de cómo han podido afectar a los mercados. Es un informe que aprobamos cada año. Recomiendo su lectura porque lo que venimos es a verificar si esas ayudas han tenido o no un efecto distorsionador de la competencia. Y eso nos permite a todos, tanto a los gobiernos cuando legislan, como a la propia Comisión Europea cuando autoriza las ayudas, tener en cuenta posibles efectos perniciosos que las ayudas puedan generar.

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P. Desde el Gobierno o desde alguna instancia pública se ha consultado a la CNMC el caso Ferrovial o el cambio de sede de Mediaset?

R. No. Los cambios de domicilio fiscal no son de nuestra competencia.

P. ¿Cuál es la cuestión crucial en el mercado de las comunicaciones electrónicas?

R. La cuestión crucial de este sector es si existen o no infraestructuras no replicables que otorgan un poder de mercado excesivo. Esa es la cuestión esencial que nosotros supervisamos. Es decir, garantizar que no haya cuellos de botella que impidan una competencia efectiva en el sector de las comunicaciones electrónicas. Cada vez quedan menos mercados regulados porque se constata que hay competencia suficiente. Esto en cuanto a nuestra supervisión diaria. Ahora mismo lo que hay es un debate a nivel europeo que puede acabar generando nuevas competencias para los organismos que nos dedicamos a la supervisión de estos mercados, fundamentalmente basado en si la utilización de redes por parte de usuarios intensivos debe generar o no un pago especial por su parte. Me refiero a lo que es ahora mismo el debate de si las grandes plataformas que generan el 80% del tráfico en las redes de telecomunicaciones deben o no pagar por esa utilización intensiva.

P. La misma pregunta sobre el sector energético y del gas natural.

R. El primer problema que nos vamos a encontrar es cómo garantizar que todo aquel que tenga necesidad de acceder a la red, sea como consumidor o como generador, pueda hacerlo en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias.

P. Vayamos a la supervisión del mercado postal.

R. También tenemos un problema de red, porque la capilaridad que se requiere para poder entregar la carta en la última población exige también una inversión en una infraestructura que está compuesta por medios materiales, pero también humanos, y eso tampoco es replicable. Con lo cual tenemos de nuevo una situación en la que el monopolio que es necesario para garantizar el servicio postal universal poco a poco se va desgajando de aquellos servicios que no se requieran prestar como de interés general. Y entonces en esas funciones ya empieza a haber competencia y lo que tenemos es que velar porque el incumbente (el titular del servicio postal universal) que tiene, en principio, ventajas históricas no elimine la posibilidad de entrada de nuevos operadores.

P. ¿El sector de la comunicación audiovisual?

R. Nosotros tenemos como misión encomendada la supervisión de los contenidos que tanto las televisiones como otros gestores de comunicaciones audiovisuales emiten. Y ahí entramos en lo que son las plataformas de intercambio de vídeos y los blogueros. La Ley General de Comunicación Audiovisual en su última reforma nos encargó la supervisión de sus contenidos. Estamos trabajando en llevar a cabo una supervisión equivalente en temas de protección de los menores: identificación de edad, normativas en materia publicitaria…

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P. ¿Han abierto expedientes sancionadores?

R. Sí, por supuesto que tenemos abiertos expedientes de forma permanente y lo vamos viendo en la parte de contenidos más novedosos. Estamos en plena definición de los criterios y de cómo los vamos a aplicar. Lo más urgente es la protección del menor.

P. ¿Tiene relación la CNMC con la Fiscalía General del Estado a efecto de perseguir posible ilícitos penales?

R. La Comisión tiene firmados varios convenios de colaboración con otras entidades y con otros supervisores, de manera que en los ámbitos en los cuales seamos conscientes o lleguemos a conocer de alguna cuestión que sea potencialmente constitutiva de delito, lo notificamos a las autoridades competentes. En los ámbitos de competencia hay cuestiones de contratación pública que en algunos momentos pueden llegar a ser de orden penal y en esos casos estamos obligados a trasladar los hechos a la Fiscalía.

P. El elefante en la habitación: la supervisión del sector financiero. Hay un gran malestar social porque los bancos no remuneran los depósitos.

R. La razón por la cual los depósitos no se remuneran en España, según el Banco de España, es porque hay transparencia. En la medida en que esa no remuneración de depósitos sea resultado de una colusión, tiene que ser, desgraciadamente, la explícita porque la tácita no la podemos probar. Y aquí es donde vengo de nuevo al debate de los instrumentos que tenemos. En la medida en que fuéramos capaces de probar que esa no remuneración de depósitos es el resultado de un acuerdo tácito por parte de los bancos, entraríamos con la aplicación de toda la normativa.

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P. ¿No pueden probar si hay una concertación tácita para no remunerar los depósitos?

R. Hay separación entre instrucción y decisión en este organismo. Desconozco si la Dirección de Competencia lo está investigando, pero vamos a hablar en hipótesis. Imaginemos que la Dirección de Competencia lo está investigando y no llega a probar que haya un acuerdo. Hay muchas veces que las evidencias de acuerdos son difíciles de obtener.

P. Perdone que le interrumpa. ¿Cómo es posible que usted no sepa si está instruyendo o no un expediente sobre esta posible colusión?

R. Hay separación estricta entre la actuación de instrucción y la actuación de decisión.

"Los bancos pueden concertarse sin necesidad de hablar nada. Por mucha falta de competencia que haya, no tenemos herramientas para averiguarlo"

P. Voy a preguntarle de otra manera. ¿Le ha llegado al órgano resolutivo de la Comisión alguna instrucción cerrada y con propuesta correspondiente sobre la posible concertación bancaria para no remunerar los depósitos?

R. Nuestro procedimiento tiene una duración de 18 meses. Doce de ellos para instruir.

P. O sea, ¿están en ello?

R. No lo sé. No lo puedo saber. Si podemos probar la existencia de un acuerdo, es competencia nuestra. Los bancos pueden concertarse sin necesidad de hablar nada, no necesitan ponerse de acuerdo. Por mucha falta de competencia que haya en el sector, no tenemos herramientas para averiguarlo. A diferencia de otros países que sí las tienen, España no, y el momento es muy propicio para que los grupos políticos aborden el asunto.

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P ¿Qué herramientas necesita la CNMC?

R. Lo que se llaman herramientas de investigaciones de mercado. El procedimiento sancionador previsto en la Ley de Defensa de la Competencia no permite abordar ciertos comportamientos restrictivos de la competencia que pueden darse en determinados mercados porque son actuaciones que se derivan de la propia estructura del mercado en sí, y no de acuerdos entre empresas. Son los supuestos, por ejemplo, de colusión tácita.

P. Y ¿cómo se ha resuelto en otros países?

R. En otros países se habilita a la autoridad de competencia para abordar investigaciones de mercado que permiten a la autoridad analizar en profundidad su estructura, detectar los elementos que impiden la competencia efectiva e imponer remedios para evitarlos. Inglaterra por ejemplo dispone de esta herramienta desde hace tiempo, y otros países, como Alemania, están a punto de aprobarla.

P. ¿Y por qué no las tiene la Comisión?

R. Lo he pedido en el Congreso y el momento era buenísimo para la consolidación de nuestra función.

P. La iniciativa legislativa que le corresponde al Gobierno mediante proyectos de ley, ¿no podía haberla utilizado?

R. El Gobierno sí podría haberlo hecho.

P. En este asunto es tan importante la acción como la omisión, ¿no cree?

R. Yo miro hacia delante. Me quedan tres años para que el organismo de competencia esté al nivel que le corresponde. En Europa estamos mucho más arriba que otros Estados miembros. En nuestras actuaciones gozamos de un prestigio a nivel europeo que no se compadece con los medios que tenemos. Y lo que yo estoy pidiendo es que en los tres años que nos quedan tengamos las herramientas necesarias para llegar al nivel de efectividad que nos corresponde. Nos está faltando ese instrumento. Nos falta la investigación de mercados que nos permita analizar aquellos en los que observamos escasa competencia y no podemos probar la existencia de acuerdos. No tenemos herramientas para luchar contra la colusión tácita.

P. Los ciudadanos, creo, están perplejos. Sube la inflación de la cesta de la compra, el Euribor, los depósitos no se remuneran, así que tienen que ir a inversión en renta variable o gastarlo o meter sus ahorros bajo un colchón.

R. ¿Por qué me lo pregunta a mí y no al Banco de España?

P. Porque le estoy haciendo la entrevista a usted no al gobernador del Banco de España.

R. Bien. Pues no podemos luchar contra la colusión tácita y hay una forma de luchar contra ella: denme los instrumentos y lo haremos.

"Nos compete vigilar que banca y energéticas no repercutan los gravámenes especiales sobre sus beneficios a los consumidores. Estamos en ello"

P. Le corresponde a la Comisión la vigilancia de los gravámenes que las Cortes han aprobado sobre los beneficios de la banca y de las energéticas.

R. Sí, la ley nos ha encargado a nosotros la supervisión, no tanto del gravamen en sí, que eso es competencia de la Agencia Tributaria. A nosotros lo que nos compete es vigilar que las entidades no trasladen esos gravámenes a los consumidores.

P. ¿Pueden decir algo al respecto?

R. Estamos en ello. Hemos creado un grupo de trabajo con el Banco de España, estableciendo la metodología en reuniones conjuntas.

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P. Se está hablando de impuestos cuando son gravámenes patrimoniales no tributarios del artículo 31 de la Constitución.

R. No soy experta en materia fiscal.

P. ¿Existe algún trato especial a las empresas con participación del Estado en su capital?

R. Todo operador económico es tratado de la misma manera, ejerce funciones en el mercado exactamente igual. A efectos de la aplicación de la normativa de competencia empresa es todo operador económico que ejerce una actividad económica con independencia de la titularidad de las acciones, de su propiedad

P. ¿Qué opinión le merecen las propuestas de partidos políticos con representación parlamentaria sobre creación de bancos y energéticas públicos? ¿Plantearían problemas de competencia?

R. La actividad económica que desarrollan estos entes, por muy públicos que sean, será una actividad económica. Y por lo tanto estará igualmente sujeta a las normas de competencia.

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P. Lay ley antiopas, ¿incide sobre la competencia en el mercado?

R. La ley no permite actuar a la Comisión contra cualquier circunstancia en el mercado que tenga protección legal. Esa pregunta quizás debería hacérsela usted a la Comisión Europea. Yo analizaré la operación de concentración y la podré dar o no por válida. Pero si posteriormente hay una normativa de rango legal que impide que se lleve a cabo esa operación, pues se aplicará esa norma. Incluso en la Unión Europea, en el reglamento de concentraciones, hay algunas cuestiones que se consideran propias de los Estados miembros, que también son una excepción a la propia normativa de competencia y que se pueden considerar excepciones a la normativa de concentraciones. Yo, que soy una convencida del mundo de la competencia, obviamente pienso que la competencia da respuesta a todo, pero no todo se puede abordar desde la perspectiva de competencia.

P. ¿Cómo piensa que incidirá la Inteligencia Artificial en la competencia de los mercados?

R. Creo que la inteligencia artificial es, como en su momento, el descubrimiento del fuego. Algo que puede ser muy bueno o malo. Va a depender del uso que le demos y cómo lo utilicemos para que sea un más o un menos en nuestra evolución. Tengo muy buenos ejemplos de inteligencia artificial bien utilizada en esta casa. Tenemos una unidad de inteligencia económica que es capaz de, aplicando técnicas de inteligencia artificial, detectar patrones de comportamiento, por ejemplo, en el portal de contratos del sector público, en aquellos casos donde las empresas han concertado. Es decir, patrones que nos ha brindado precisamente la inteligencia artificial para dar o estructurar la información y detectar las condiciones de nuestra intervención. Con unas normas de actuación y de comportamiento adecuadas, la inteligencia artificial tiene un potencial muy beneficioso. Pero al mismo tiempo mal utilizada, sería una herramienta que de actuar por sí misma nos plantea problemas en el ámbito, por ejemplo, de los derechos de propiedad industrial e intelectual que deben ser protegidos.

P. Los actos de la Comisión están sometidos a control parlamentario, pero también judicial ante la sala de lo contencioso de la Audiencia Nacional y la Tercera del Supremo. Se han producido muchas suspensiones cautelares que quizás ofrezcan un panorama distorsionado sobre el balance de la litigiosidad. ¿Cuál es su impresión al respecto?

R. La suspensión cautelar de multas se utiliza por las empresas como si fuesen un varapalo para la Comisión. Y es cierto que de forma sistemática la Audiencia Nacional suspende el pago de las multas porque suelen ser multas que considera de alto voltaje. Estamos en un Estado de derecho. Pero eso no es equivale a considerar que las medidas cautelares procesales sean un varapalo a las decisiones de la Comisión. Esto está creando una percepción que no nos ayuda en nada. Las cautelares son medidas provisionales que no deciden la cuestión de fondo.

P. ¿Son disuasorias la cuantía de las multas?

R. No son suficientemente disuasorias y la cuestión es muy simple: el máximo que podemos imponer es el 10% del volumen de facturación del año anterior al de la sanción y si tenemos un cártel que ha durado más de un año, o más, la sanción no puede ser disuasoria. Por eso es tan importante clarificar en que condiciones se impone la prohibición de contratar y cuando no, que es lo que estamos intentando hacer. Y por eso era también muy importante incrementar las sanciones a directivos de 60.000 euros, la multa máxima actual, a 400.000, que es otra de las enmiendas que se ha quedado pendiente de debatir y aprobar. Animó a los grupos políticos a que la reiteren en la próxima legislatura. Y no solo esta, sino todas, las cuatro pendientes. Y que podamos disponer de las herramientas que necesitamos.

"Ocurre que jueces muy preparados en derecho de la competencia huyen despavoridos porque no tienen establecidos los suficientes incentivos"

P. Respecto de las sentencias firmes, ¿el balance es satisfactorio?

R. Es satisfactorio. Estamos ahora mismo en el 82% de sentencias favorable del Tribunal Supremo sobre confirmaciones de la sanción por infracción. Algunas estimaciones parciales de los recursos no alteran la situación que le describo. Ocurre que jueces muy preparados en derecho de la competencia huyen despavoridos de la sección.

P. ¿Me está tratando de decir que no hay magistrados con suficiente competencia técnica?

R. No. Lo que quiero decir es que los incentivos que tiene un juez que debe analizar casos muy complejos —y los sometidos al derecho de la competencia lo son— creo que no están suficientemente bien establecidos.