PSOE y Sumar abren un lío legal con su propuesta del impuesto sobre sociedades

La gran medida fiscal que han acordado PSOE y Sumar para la próxima legislatura consiste en establecer un tipo mínimo en el impuesto sobre sociedades para grandes empresas del 15% que se aplicará sobre el resultado contable y no sobre la base imponible. Esta medida tiene un impacto muy relevante, ya que, según sus propios cálculos, permitiría recaudar 10.000 millones de euros adicionales cada año. Esto supone una subida del impuesto del 40% sobre las grandes empresas y grupos, lo que tendrá importantes implicaciones económicas. Para empezar, un desincentivo evidente a la inversión y a la internacionalización.

Esta medida va en contra de los principios básicos de la fiscalidad que se encargaron de poner negro sobre blanco los expertos nombrados por la ministra de Hacienda, María Jesús Montero, para elaborar las propuestas para la reforma fiscal. Los expertos señalaron específicamente que el tipo efectivo sobre la base contable “no puede considerarse una medida válida de la presión fiscal”. Pues es justo lo que han acordado las dos formaciones. “Las grandes empresas pagarán por fin el 15% del impuesto de sociedad sobre el resultado contable”, en palabras de Yolanda Díaz, la líder de Sumar.

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Este giro del guion ha sorprendido a los fiscalistas, ya que consideraban que era una línea que ningún Gobierno se atrevería a pasar. De hecho, los expertos designados por Montero ni contemplaron esta posibilidad. El motivo es que los ajustes que se realizan del resultado contable para obtener la base imponible son comunes a todos los países desarrollados y forman parte de las buenas prácticas tributarias. Esto incluye, por ejemplo, que las empresas pueden descontarse las pérdidas sufridas en años anteriores (bases imponibles negativas), ya que en esos años la Agencia Tributaria no les compensa las pérdidas. O que las empresas no tengan que pagar por los beneficios conseguidos por sus filiales en el extranjero cuando ya pagaron por esos beneficios el impuesto de sociedades en el país de origen.

El problema con la tributación mínima del 15% es, principalmente, conocer cuál es la tributación que hacen las multinacionales españolas en el extranjero. Sin esa información, de la que no dispone la Agencia Tributaria, es imposible fijar ese tipo mínimo del 15%. El acuerdo de Sumar y PSOE fija que las grandes empresas con sede en España tienen que pagar un 15% de sus beneficios en todo el mundo, independientemente de lo que paguen en el extranjero. Esta es la única posibilidad de conseguir el objetivo de recaudar 10.000 millones de euros adicionales.

El comité de expertos se lo dejó por escrito al Ministerio de Hacienda: “Las limitaciones en la información tributaria para las sociedades que operan en el exterior tienen una consecuencia inmediata: con la información disponible por parte de la AEAT no es posible computar de manera precisa un tipo efectivo sobre el resultado contable de manera agregada”. Esta imposibilidad no ha sido un obstáculo para el acuerdo entre el PSOE y Sumar. Sin embargo, sí será un problema a la hora de aprobar la gran medida recaudatoria que han pactado. Y más aún cuando tengan que enfrentarse a los tribunales.

"No es posible computar de manera precisa un tipo efectivo sobre el resultado contable"

El Consejo Europeo también alcanzó un acuerdo para que las multinacionales tributen a un tipo mínimo del 15% real. Pero tampoco esa propuesta coincide con la de España, ya que el Consejo proponía empezar la casa por los cimientos. El primer pilar del pacto consiste en la fijación de convenios multilaterales de información para conocer cuáles son los impuestos que pagan las multinacionales en cada país. A partir de esos datos, el segundo objetivo es garantizar que las empresas paguen allí donde generan la actividad económica, para evitar que se lleven sus bases imponibles a territorios de baja tributación.

El acuerdo de PSOE y Sumar va en la dirección opuesta. Primero, porque España no conoce con exactitud la factura fiscal de las empresas españolas en el extranjero. Y segundo, porque determina que tendrán que tributar dentro del país por sus beneficios en el extranjero.

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El resultado contable tiene otro ajuste muy relevante, el de las bases imponibles negativas. Este ajuste es fundamental para no afectar al principio de capacidad económica de los contribuyentes ni a su igualdad de trato. Por ejemplo, si una empresa pierde 10.000 euros un año y gana 50.000 al siguiente, en total habrá ganado 40.000 euros. Sin embargo, si no puede emplear las bases imponibles negativas, tendrá que tributar por 50.000 euros, lo que generaría una gran desigualdad respecto a otra empresa que haya ganado igualmente 40.000 euros en dos años con beneficios.

A la luz de toda esta información, el comité de expertos recomendaba “extremar las cautelas al realizar valoraciones sobre el tipo efectivo sobre el resultado contable con los datos disponibles”. Pero Sumar y PSOE no solo han decidido no tener cautelas con este indicador, sino que lo van a utilizar como referencia para establecer un tipo mínimo de tributación.

Riesgo de litigios

Fuentes jurídicas coinciden en que, aunque habría que conocer los detalles, es posible que sea otra medida fiscal que acarree litigios. Los fiscalistas consultados coinciden en que la medida acabaría en el Constitucional por potencial vulneración de principios como la no tributación dos veces por el mismo hecho imponible o la tributación según la capacidad económica.

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De hecho, una de las justificaciones de que se hagan ajustes sobre el beneficio contable para llegar a la base imponible es que se adecúe a la capacidad económica. En caso contrario, puede haber empresas que acaben tributando mucho más que otras con menores beneficios solo porque su resultado es más volátil (y han tenido ejercicios de pérdidas) o porque un porcentaje elevado de las ganancias se produzca en el extranjero. También se pondrían en cuestión las amortizaciones, necesarias para incentivar la inversión en capital fijo, u otras exenciones.

“Hacer tributar a las sociedades sobre el beneficio contable puede atentar contra el principio de capacidad económica. Puedes hacer tributar a empresas sobre beneficios inexistentes, si no dejas compensar bases imponibles negativas, si haces tributar a los holdings por los dividendos se supone que exentos que reciben de sus participadas, etc.”, advierte Javier Morera, socio de Broseta.

"De aprobarse en estos términos, las posibles liquidaciones que la Administración tributaria pudiera acordar con base en la aplicación de un tipo mínimo del 15% sobre el resultado contable provocarían, sin duda, una gran litigiosidad al chocar frontalmente con la normativa de la Unión Europea o con lo dispuesto en los convenios para evitar la doble imposición suscritos por España con numerosos países", avisa Pablo Romá, socio de Romá Bohorques Tax & Legal.

"Hacer tributar a las sociedades sobre el beneficio contable puede atentar contra el principio de capacidad económica"

El experto indica que la aplicación supondría, de facto, "la supresión de una serie de mecanismos para evitar la doble imposición [exención de dividendos, bases imponibles negativas o activos fiscales diferidos] previstos en la normativa interna española, y podría vulnerar varios preceptos, como el artículo 31.1 de la Constitución o la Directiva Matriz-Filial del Consejo de la Unión Europea". Si bien los cambios no deberían afectar a los convenios internacionales, porque estos prevalecen sobre la normativa interna, sostiene Romá. En cualquier caso, la implementación de esta medida sería "muy difícil si no se efectúa de una forma coordinada con los demás países".

Además, habrá que ver si se implementa con carácter de urgencia o se modifica la ley del impuesto de forma temporal en presupuestos, apunta Nazario Mendoza, socio de Zadal. “Si la tributación mínima parte del resultado contable, como se ha comentado, y no de la base imponible, como hasta ahora, podría estar vulnerando principios como el de capacidad económica o el de la doble imposición, ya que limitaría de forma adicional la aplicación de bases imponibles negativas y deducciones, o la eliminación de estas rentas objeto de tributación en jurisdicciones extranjeras. Esto abriría la posibilidad de recurrir la modificación”, añade Mendoza.

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La banca es un buen ejemplo de ello, dado que además es uno de los sectores señalados por el Gobierno con un impuesto especial que, como en el caso de las energéticas, prevé mantener más allá de los dos años iniciales para los que fue establecido. En 2019, según las últimas estadísticas de la Agencia Tributaria, el beneficio contable de las entidades españolas de crédito fue de 15.836 millones, pero la base imponible fue de 4.788 millones, después de reducir esta cuantía por los beneficios pagados fuera o las bases imponibles negativas, además de amortizaciones o provisiones. La cuota líquida de la banca fue de 1.341 millones, con un tipo efectivo del 28%, si bien sobre el beneficio contable se queda en un 8,7%.

El mayor problema sería que haya doble imposición o que se penalicen las bases imponibles negativas, opina José E. Aguilar Shea, socio de Squire Patton Boggs: "En ese punto, habrá que ver los detalles de la norma, porque de producirse una doble imposición como consecuencia de fijar un impuesto mínimo sobre el resultado contable sí entendemos que habría materia para levantar su inconstitucionalidad por vulneración del principio de capacidad económica. Si es una norma clara cuyo propósito sea acercar la base imponible al resultado contable, resultará más gravosa, pero no debe generar una problemática sobre su legalidad, a salvo de la existencia de una doble imposición o limitación a la compensación de bases imponibles negativas".

"El importe mínimo, por sí mismo, no plantea problemas de inconstitucionalidad. Otra cosa es que se regule de forma que vulnere algún derecho reconocido constitucionalmente, resulte confiscatorio, etc. Si la forma en que se articula entraña alguna irregularidad o algún defecto normativo, sin duda desencadenará procesos litigiosos", añade Javier Lucas, socio de Ceca Magán.

Impuesto a los ricos

La medida supone una contradicción con las recomendaciones del informe del comité de expertos que designó Hacienda para una reforma fiscal que no se ha hecho, y que dio lugar a un libro blanco que está en algún cajón del ministerio que dirige María Jesús Montero. Lo mismo ocurrió con el impuesto temporal de solidaridad de las grandes fortunas, que se superpone al de patrimonio para obligar a tributar a los contribuyentes con más de tres millones de euros en comunidades que, como Madrid o Andalucía, han optado por una exención del 100%.

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El informe desarrolló cuatro propuestas para tratar de evitar la competencia fiscal entre comunidades al gravar el patrimonio, y señaló que crear una nueva figura como ha hecho Hacienda tiene “complejidad técnica” y “supondría una profunda modificación de nuestro ordenamiento jurídico”. El impuesto está recurrido ante el Constitucional, que prevé pronunciarse sobre el mismo este miércoles. Además, se esperan muchos litigios individuales aunque, como parece, avale el impuesto.

El acuerdo entre PSOE y Sumar da a entender que se mantendrá algún tipo de imposición sobre las grandes fortunas en todo el territorio nacional, aunque no especifica si manteniendo el actual impuesto más allá de este año. “Evaluaremos los resultados del impuesto temporal de solidaridad de las grandes fortunas con el objetivo de avanzar hacia una nueva tributación de la riqueza en el marco del modelo de financiación autonómica para acabar con la competencia fiscal desleal entre territorios”, señala el acuerdo.

De esta forma, se abre la puerta a establecer alguna figura impositiva o cambio en patrimonio para obligar a tributar a las grandes fortunas de las comunidades que opten por la exención del impuesto en caso de que el Constitucional tumbe la tasa a los ricos, aunque se descuenta lo contrario. Pero también podría ocurrir que aunque el Constitucional avale el impuesto, se opte bajo este acuerdo por otra figura.