Los abogados ya buscan nuevas vías para pleitear contra el impuesto a los ricos: "Hay partido"

“Aún hay partido”. Esto es lo que están trasladando muchos fiscalistas a sus clientes esta semana, dando por hecho que el Tribunal Constitucional va a avalar el impuesto temporal de solidaridad de las grandes fortunas, en contra del recurso de la Comunidad de Madrid. En los últimos días, los despachos analizan nuevos argumentos y vías para pleitear contra el tributo, que afecta a los contribuyentes con más de tres millones de patrimonio, especialmente en Madrid.

El Tribunal Constitucional tiene previsto deliberar sobre el recurso de inconstitucionalidad presentado por Madrid el martes 24 de octubre. Fuentes jurídicas apuntan que habrá un apoyo de la mayoría progresista a la ponencia de María Luisa Balaguer, rechazando los argumentos de Madrid de que se invaden competencias fiscales y financieras autonómicas y se desincentivan el ahorro y la inversión. Hay otros cuatro recursos (Andalucía, Galicia, Murcia y la Asamblea de Madrid), pero se considera que la decisión clave es la primera, que se espera la semana que viene, aunque podría demorarse, advierten algunos expertos, si algún miembro pide un estudio más exhaustivo sobre algún punto o cuestionamiento.

En cualquier caso, los abogados fiscalistas que han asesorado a las grandes fortunas para impugnar de forma masiva el impuesto mediante la autoliquidación del tributo, que se pagó en julio por primera vez, buscan fórmulas para seguir pleiteando en caso de que el escenario final sea de un aval del Constitucional al polémico impuesto.

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"Hay argumentos que no están en los recursos interpuestos por la Comunidad de Madrid porque son de legalidad ordinaria o tienen que ver con situaciones de potencial vulneración de la capacidad económica", explica Antonio Puentes, socio de BDO. En el primer caso, "el argumento de legalidad ordinaria [puesto también de manifiesto por la asociación de fiscalistas Aedaf] es que los primeros tres millones de euros de patrimonio neto se encuentran no sujetos al impuesto", señala Puentes. Esto se debe a cómo está redactado el texto, dado que el artículo 3 de la norma que desarrolla el impuesto puede interpretarse que se tributa a partir de los tres millones de euros (desde ese umbral estaría el hecho imponible), no que sea para contribuyentes con un patrimonio superior a esta cifra. "Es un tema de interpretación legal que podría acabar en el Supremo", avisa el experto.

Para el supuesto de posibles situaciones de potencial confiscatoriedad, habría que ir caso por caso. Hay ocasiones en que la tributación del nuevo impuesto puede ser elevada para grandes patrimonios con un volumen reducido de rentas anuales. El argumento de confiscatoriedad estaría relacionado con la suma del pago de varios tributos, y está mencionado en el recurso de Madrid, pero como un alegato concreto sin concreción. No obstante, opera como límite el llamado escudo fiscal, que es que la suma del impuesto de las grandes fortunas, patrimonio e IRPF no puede sobrepasar el 60% de la renta anual, con una reducción máxima en la cuota del 80%. Hay fiscalistas que señalan casos en los que, como no se puede rebajar la tributación del 80% y hay grandes fortunas con un volumen de rentas mínimo, precisamente por optimización de la estructura fiscal, el mordisco es muy relevante.

"Algún contribuyente se ha tenido que endeudar para pagar el impuesto", asegura un asesor. En cualquier caso, un error en el diseño del texto por parte de Hacienda ha permitido una reducción importante en la tributación de los grandes patrimonios, especialmente en Madrid, de donde procede el 90% de la recaudación. La norma permite usar la cuota de patrimonio, aunque no se pague por estar bonificada, en la citada suma del escudo fiscal, reduciendo así la tributación por el impuesto de las grandes fortunas. Este error explica, en gran parte, que la recaudación haya sido un 58% inferior a la prevista en el primer año, de 623 millones.

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Donde los abogados consultados ven más opciones es en Europa. "Habrá que ver la decisión y los argumentos, y estudiar el contenido de la sentencia. Hay dudas legales que no son de orden constitucional. Hay posibles infracciones de derecho europeo como en el ámbito de la seguridad jurídica. Aún hay partido", apunta Javier Morera, socio de Broseta.

Los expertos ponen el énfasis en que es la primera vez que se anunció y creó un impuesto en el mismo año en que entró en vigor. El anuncio fue en diciembre, y el texto legal se publicó en el BOE el 28 de diciembre, como enmienda a una proposición de ley para establecer un impuesto especial a los bancos y a las energéticas, que también está recurrido.

Los expertos ponen el énfasis en que es la primera vez que se anunció y creó un impuesto en el mismo año en que entró en vigor

"Suponiendo el peor escenario [para los contribuyentes afectados, que es que el Constitucional avale el impuesto], hay muchas dudas con que la creación del impuesto en noviembre, aprobado en diciembre, para devengar el mismo ejercicio, sea compatible con el derecho europeo, dejando sin maniobra a los contribuyentes afectados", señala Javier Vinuesa, socio de Gómez Acebo & Pombo.

Vinuesa prevé llegar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Para ello, primero habría que acudir a la Justicia, previo paso obligatorio por los tribunales económico-administrativos de Hacienda. Si la cuantía es elevada, hay que esperar el rechazo del Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) o del Central (TEAC), o asumir la negativa por silencio administrativo en un año. Pero si la cuantía es inferior a los 6.000 euros, se puede ir por método simplificado al TEAR y asumir el silencio administrativo a los seis meses, para ir al Tribunal Superior de Justicia y pedir prejudicialidad. Esto es, que pregunte al TJUE por el impuesto.

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En este caso, el socio de Gómez Acebo & Pombo explica que estaría en juicio bajo esta vía la tributación en el primer ejercicio, no el impuesto en sí. Es decir, el pago realizado el pasado mes de julio devengando el ejercicio 2022. El riesgo de la vía judicial es la condena en costas, aunque los abogados consultados asumen que, llegado el caso, serían cuantías muy reducidas.

Los fiscalistas están pendientes del Constitucional y, como derivada, si como se da por hecho se avala el impuesto, que Hacienda corrija el error de diseño que reduce la tributación de muchos contribuyentes afectados. De esta forma, habría un incremento sustancial de la cuota el año que viene. Por eso, ya están aconsejando movimientos en las estructuras para aliviar el potencial impacto, como cumplir los requisitos de la empresa familiar o tener un porcentaje de rentas reducido respecto al patrimonio.

No todos los abogados tienen confianza en seguir pleiteando. "Primero habrá que ver el fallo, no tengo claro que solo porque haya mayoría progresista se vaya a avalar el impuesto si consideran que es anticonstitucional. Yo quiero confiar en el tribunal, ha tomado ya decisiones difíciles. Después, si se entiende que el tributo es constitucional y los recursos se basan en lo contrario, por esta vía hay muy pocas posibilidades de seguir. Otra cosa es que en el análisis individualizado de recursos se pueda hacer alguna cosa", advierte Constantino Vidal, socio de Zadal.