Vía libre para que los ricos de Madrid y Andalucía rebajen hasta un 80% el impuesto a las grandes fortunas

Hacienda recaudará su nuevo impuesto para las grandes fortunas en pleno mes de elecciones generales. Los contribuyentes afectados seguirán molestos, pero el castigo fiscal podrá reducirse hasta en un 80% respecto a la idea inicial por un error técnico del ministerio que permite usar cuotas teóricas (y no necesariamente pagadas) del impuesto de patrimonio para aminorar el importe del nuevo tributo. El Ejecutivo no ha corregido el error en la orden ministerial publicada ayer, sino que, durante el proceso, se ha llevado un varapalo del Consejo de Estado por intentar enmendar la situación por la puerta de atrás.

Este lunes se ha publicado la orden ministerial sobre el Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas (IGF). El BOE recoge la aprobación del modelo 718 para presentar el nuevo tributo, así como el lugar, forma y plazos de su presentación, las condiciones y el procedimiento. Los patrimonios a partir de tres millones de euros deberán presentarlo entre el 1 y el 31 de julio.

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Los potenciales afectados, sobre todo los de Madrid y Andalucía, regiones donde está exento el impuesto sobre el patrimonio, estaban muy pendientes para conocer el modelo y los plazos. También sus asesores. Pero, sobre todo, aguardaban a que se confirmase el error técnico en la redacción de diciembre, que abre la puerta a reducir hasta en un 80% la cuota del nuevo tributo.

Dicho error no solo se reafirma en el BOE, sino que, además, el Consejo de Estado ha emitido un dictamen que supone un varapalo para el Gobierno. El órgano consultivo critica que el Gobierno tratase de corregirlo como una aclaración, cuando, en realidad, se trataba de un intento de corregir leyes que habría socavado la seguridad jurídica.

El error

En un primer momento, Hacienda especifica que la cuota autonómica "efectivamente satisfecha" del impuesto al patrimonio se puede deducir del nuevo impuesto a las grandes fortunas. Esto entra dentro de la lógica, para evitar que los ciudadanos tributen dos veces por el mismo concepto. Con este redactado, como en Madrid y Andalucía este tributo está bonificado al 100%, sus sujetos pasivos tendrían que abonar íntegramente el nuevo.

Pero el problema para el Ministerio de María Jesús Montero llega cuando desarrolla el límite máximo que un ciudadano puede pagar conjuntamente entre los impuestos al patrimonio y renta, sumando también el IGF —lo que se conoce en la jerga como escudo fiscal—. En ese caso, Hacienda solo menciona la cuota de patrimonio, obviando la mención de "expresamente satisfecha". Esto tiene implicaciones importantes, porque permite usar esa cuota teórica (no abonada) para aminorar el gravamen del impuesto a las grandes fortunas.

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Según la literalidad de la ley, un contribuyente de Madrid o Andalucía (o de Galicia, donde el impuesto está bonificado al 50%), puede usar sus cuotas teóricas de patrimonio para aplicarlas al límite conjunto. Aunque cualquier rebaja de la tributación tiene como máximo el 80% del nuevo impuesto, en los casos de grandes patrimonios con niveles reducidos de renta, tal y como están estructuradas muchas fortunas para minimizar el impacto fiscal, este límite podría llegar a alcanzarse.

Enmienda fallida

Este error fue detectado con la tramitación de la ley y hubo un intento de ERC para corregirlo a través de una enmienda. Pero el Grupo Socialista optó por rechazar todas las que llegaron, para que el proyecto no volviera al Congreso y se pudiera aprobar antes del 31 de diciembre —salió en el BOE el 28 de diciembre—, con el objetivo de que se tributara ya este año, devengando el ejercicio 2022.

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El Gobierno ha tratado de corregir esta situación con una aclaración, pero lo que se ha llevado es un varapalo del Consejo de Estado. En el borrador de orden ministerial remitido al órgano consultivo, Hacienda incluyó este texto: "Como aclaración previa, ha de hacerse notar que, aunque la Ley 38/2022 (y también la Ley 19/1991) hablan de cuota íntegra y de cuotas, es lo cierto que este último término ha de interpretarse también en el sentido de cuota íntegra, tal y como viene haciéndose, por lo demás, en el caso del IP, puesto que han de sumarse magnitudes homogéneas y comparables".

El Gobierno ha tratado de corregir este error como una aclaración, pero lo que se ha llevado es un varapalo del Consejo de Estado

Pero el Consejo de Estado asegura que incluir esa aclaración pondría en duda la seguridad jurídica, ya que permitiría modificar lo que explícitamente dice la ley con una orden ministerial: "Es claro, pues, que con arreglo a lo que se califica como mera aclaración 'a la vista de la configuración general y el objetivo del gravamen' sobre qué importe se debe incluir exactamente en la casilla 153, se está contraviniendo, de modo palmario y por un cauce totalmente improcedente, tanto desde la perspectiva del rango normativo de la disposición, como desde la garantía de la seguridad jurídica, lo establecido en las Leyes 19/1991 y 38/2022, que incluyen en todo caso, y sin excepción ni modulación algunas, la cuota íntegra del IP en el sumatorio de cuotas tributarias a tener en cuenta a los efectos de calcular el límite de la cuota íntegra del ITSGF".

El Ejecutivo, finalmente, ha optado por obviar la aclaración en la orden ministerial definitiva y mantener dicho error. "No podía ser de otra manera. El dictamen del Consejo de Estado ha sido demoledor", explica Javier Vinuesa, socio de Gómez Acebo & Pombo. "Como se había rechazado una enmienda, no se podía interpretar como error, sino que es lo que el legislador quiso", recuerda.

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“Hay que tener en cuenta que el desarrollo del impuesto no pasó por los filtros habituales, como el Consejo de Estado o la Audiencia Pública, donde seguramente se hubiera dictado el error. Ahora es difícil que se dé marcha atrás, con lo que la cuota de patrimonio podrá servir para aplicar el límite conjunto y bonificar la tributación del IGF, se haya pagado o no”, arguye Javier Morera, socio de Broseta.

Los abogados consultados aún ven la posibilidad de que se bloquee la opción de incluir la cuota de patrimonio en contribuyentes que no la hayan pagado de forma efectiva, pero advierten de que es ir demasiado lejos. Y más aún con el dictamen del Consejo de Estado.

Ejemplo práctico

"Para el cálculo del límite del 60% y del 80%, la norma establece que se tenga en cuenta la cuota del impuesto sobre el patrimonio a diferencia de la cantidad a deducir del IGF, que exige que la cuota haya sido efectivamente ingresada", resume José María Leis, socio de Vialto. El experto pone como ejemplo a un contribuyente residente en Madrid con patrimonio de cinco millones e ingresos de 500.000 euros. La cuota de patrimonio, que en realidad no paga, es de 65.446 euros, y la de IRPF es de 220.000 euros. La de solidaridad debería ser de 34.000 euros, pero al poder reducir por cuota en patrimonio por el escudo fiscal, la factura se queda en 14.554 euros. Pero con el mismo patrimonio de cinco millones, si los ingresos fueran de 200.000 euros, la suma máxima de patrimonio, solidaridad e IRPF máxima es de 120.000 euros (el 60% de 200.000). La cuota de IRPF sería de 80.000 euros, la pagada efectivamente por patrimonio de cero, al estar bonificado en Madrid, y la del impuesto de grandes fortunas de 34.000 euros, sumando 114.000 euros, por debajo del límite. Pero como hay cuota de patrimonio, aunque no la pague, que sería de 65.446 euros, ya pasaría del límite conjunto, con lo que se aplicaría la reducción máxima del 80% en el impuesto de solidaridad y pagaría 6.800 euros en vez de 34.000 euros.

"Habrá que esperar a la aplicación en la plataforma del modelo y a posibles consecuencias en la práctica de este criterio"

Aun así, Borja de Gabriel, socio de Andersen, cree que "habrá que esperar a la aplicación en la plataforma del modelo y a posibles consecuencias en la práctica de seguir este criterio finalmente". Lo que sí está claro es que habrá impugnaciones de la autoliquidación de forma masiva, como recomiendan los abogados, para que haya una reclamación viva de cara a cuando se pronuncie el Constitucional.

“Existe un amplio consenso en que el impuesto a las grandes fortunas debe recurrirse, aunque la duda es en qué momento se debe recurrir, sabiendo que tenemos dos posibilidades: i) recurrirlo una vez presentada la autoliquidación en julio. En este caso se recurriría la autoliquidación presentada, sabiendo que determinadas comunidades autónomas lo han recurrido en el Tribunal Constitucional. En caso de que el TC emita una sentencia rápida en favor del impuesto, nos encontraríamos ante una posición de cosa juzgada y no tendríamos más posibilidades de recurrir esa autoliquidación. ii) Esperar durante el plazo de cuatro años que establece el art. 66 de Ley General Tributaria a que emitan la sentencia y, en función del sentido de la misma, recurrir o incluso esperar a ver si se pronuncia el TJUE o se abre alguna otra vía diferente que puede ser más favorable a los intereses del contribuyente”, resume De Gabriel.