Los fondos de litigios se preparan para financiar la ofensiva de los ricos contra Hacienda

Los grandes patrimonios van a tener respaldo para pleitear contra Hacienda por el nuevo impuesto de solidaridad, que grava fortunas de más de 3,7 millones de euros. Ya hay fondos especializados en grandes litigios analizando el caso para financiar los costes de los recursos y cómo rentabilizar una potencial victoria ante la Agencia Tributaria, según fuentes del mercado.

En concreto, estos litigation funds, generalmente de Reino Unido, están especializados en cubrir el coste de grandes recursos. A cambio, se quedan con una parte de las ganancias, que en este caso sería la recuperación del dinero pagado y los intereses, fijados para 2023, en los presupuestos generales del Estado, en el 3,75%.

Los contactos de estos fondos, según fuentes conocedoras, se están produciendo con despachos de abogados. Algún gran bufete ya ha rechazado poner en contacto a estos fondos con sus clientes, y otros están analizando diversas fórmulas. Una de ellas consistiría en que los despachos aglutinen una cesta de reclamaciones y los fondos los financien.

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Los fondos tienen ya conversaciones con los despachos de abogados para analizar tanto la probabilidad de ganar recursos como la forma de materializar la colaboración. En el primer caso, todo el mundo está a la espera de que se apruebe definitivamente la norma en el Congreso, tras pasar por el Senado, y se publique en el Boletín Oficial del Estado (BOE), para lo que apenas queda tiempo, porque debe ocurrir antes del 31 de diciembre para que se tribute en junio por el actual ejercicio fiscal.

En cuanto a la segunda cuestión, se empieza a analizar la posibilidad de que los despachos de abogados sean capaces de tener una bolsa amplia de clientes con la que negociar con los fondos para que estos sufraguen los costes a cambio de quedarse una parte del retorno. Fuentes jurídicas advierten de que estos fondos suelen trabajar con rentabilidades muy elevadas, pero de lo contrario los despachos tardarían en ver este retorno porque se asume que va a ser un proceso largo, que puede durar varios años.

Una de las vías estudiadas es que los bufetes cobren una cantidad fija reducida a los clientes para incentivar que la mayoría opte por pleitear contra Hacienda, a cambio de quedarse una parte importante o la totalidad de los intereses. Con esta fórmula, los despachos negociarían que los fondos sufraguen los recursos y después acaben quedándose con la mayoría de estos intereses.

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Muchos abogados explican a sus clientes que esto es como invertir, de forma forzosa, en un bono del Estado. Dado que están transmitiéndoles que es muy probable que acabe siendo anulado el impuesto de solidaridad, y que recuperarían el dinero con el añadido de intereses que, por ahora, están en el 3,75% anual, por encima de lo que ofrece la deuda emitida por el Tesoro a 10 años. Además, a diferencia de otras inversiones, los intereses de demora están exentos de tributar.

Así, los asesores jurídicos y fiscales de las grandes fortunas de Madrid, especialmente, donde más afecta el impuesto temporal de solidaridad de las grandes fortunas al estar bonificado patrimonio al 100%, aconsejan a sus clientes pagar en junio, cuando llegue el nuevo impuesto, y pleitear posteriormente.

Miles de pleitos

Los abogados quieren que la mayoría de contribuyentes afectados reclamen, lo que implicaría que habría miles de pleitos. “Una vez que se presente la autoliquidación del impuesto en junio de 2023, rectificaremos esas autoliquidaciones solicitando la devolución de ingresos indebidos. El plazo de resolución de ese procedimiento es de seis meses y a partir de esa fecha podemos iniciar la vía económico-administrativa. Al existir en ese momento un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por alguna comunidad autónoma, es posible que esos procedimientos se suspendan hasta que resuelva el Tribunal Constitucional”, explica Javier Vinuesa, socio de Gómez Acebo & Pombo.

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“Una vez que se presente el impuesto de solidaridad, previsiblemente en junio de 2023, se procederán a rectificar las autoliquidaciones que cada uno de los contribuyentes presente, de acuerdo con el procedimiento de rectificación de autoliquidaciones previsto en el artículo 120.3 de la Ley General Tributaria”, apunta en la misma línea Antonio Cendán, socio de Zadal.

A ello se añade la ofensiva de Madrid y Andalucía

“Puesto que en todo momento estaríamos hablando de que el impuesto de solidaridad lo autoliquidará cada uno de los obligados tributarios, al igual que sucede con el impuesto sobre el patrimonio o el IRPF, entendemos que el cauce procesal para iniciar estos procedimientos será el de impugnar la autoliquidación que cada contribuyente haya presentado, solicitando su rectificación e instando la devolución de ingresos indebidos que se hubieran producido por este concepto. A partir de ahí, entraríamos en la vía de recursos y reclamaciones habitual”, añade Cendán. Esto quiere decir que irán a los tribunales económico-administrativos y, si no hay respuesta en un año, asumirán una respuesta negativa por silencio administrativo y acudirán a la Audiencia Nacional, ya que es un tributo estatal. Previsiblemente, el tema acabaría en el Supremo si no hay una paralización previa a la espera del Constitucional.

Los argumentos que van a usar los abogados van desde que es un impuesto anticonstitucional, dado que grava un hecho imponible para el que ya hay otro tributo, patrimonio, como que hay retroactividad o que puede ser confiscatorio. A ello se añade la ofensiva de Madrid y Andalucía, que alegarán que afecta a su capacidad normativa al superponer el tributo sobre el impuesto al patrimonio, que está cedido. De hecho, Hacienda ha calcado la configuración del tributo en cuanto a base imponible y exenciones.

En el primer caso, porque es anticonstitucional que se grave dos veces un hecho imponible. Aquí habría dos impuestos para grandes fortunas, si bien está configurado de tal manera que no se tribute dos veces, ya que la cuota autonómica se deducirá de la estatal. En cuanto a la retroactividad, se refieren a que el impuesto se aprobará a final de 2022 y se devengará el ejercicio completo.

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Es cierto que se tributa por el patrimonio en un momento concreto y no el conjunto de rentas, por ejemplo, del año, pero los fiscalistas recuerdan casos como que para el cálculo del valor de inversiones o ahorro en acciones, fondos y depósitos se usa la media del último trimestre, y en el inicio del trimestre el impuesto no existía. Por otro lado, algunos fiscalistas alegarán que es confiscatorio en los casos en que detraiga un volumen relevante de la renta anual. Existe lo que se conoce como escudo fiscal, que es que la suma de patrimonio —impuesto de solidaridad en este caso— e IRPF no puede sobrepasar el 60% de la base imponible de la renta, pero también que la reducción máxima por ello en patrimonio es del 80%. También argumentarán que los propios expertos designados por Hacienda hace más de un año para analizar el sistema fiscal establecieron varias opciones para armonizar patrimonio y que el ministerio que dirige María Jesús Montero ha elegido la opción que consideraron más compleja.

El nuevo tributo cuenta con un mínimo exento de 700.000 euros, con lo que afectará a contribuyentes con más de 3,7 millones de euros de patrimonio. Los tipos son del 1,7% hasta cinco millones, del 2,1% entre los cinco y los 10 millones, y del 3,5% en adelante. La estimación de Hacienda es recaudar 1.500 millones de 23.000 contribuyentes.

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Los más afectados serán los ricos de Madrid y Andalucía, dado que en la primera comunidad estaba exento el impuesto de patrimonio y en la segunda va a estarlo desde 2023. Según un estudio de Fedea, en el otro extremo está Baleares, donde afectará a fortunas con más de 209,8 millones de euros.

También hay dudas sobre si el lío con el Constitucional podría ser extrapolable y que este impuesto fuera parado a instancias de un recurso de amparo interpuesto por parlamentarios, dado que es una enmienda en la proposición de ley para establecer gravámenes sobre bancos y energéticas que afectaría a la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas y a la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

"Se plantea el debate de si se puede crear un nuevo impuesto mediante una enmienda"

Varios abogados consultados rechazan que sea equiparable y que pueda llegar a suspenderse el impuesto de solidaridad, pero el consenso no es total. Joaquín Huelin, socio de Cuatrecasas, cree que aunque el contexto es diferente, el argumento sí es extrapolable, “habida cuenta de que se trata de determinar si se ha producido una alteración sustancial en la formación de la voluntad del legislador, por sustracción de la medida al debate parlamentario al ser introducida mediante una enmienda una vez que la proposición de ley había sido tomada en consideración por el pleno de la Cámara Baja, sin ya poder introducir enmiendas (de adición, supresión o modificación) al texto propuesto, forzando a una admisión acrítica o a un rechazo íntegro de la enmienda”.

Además, prosigue, "se plantea el debate de si se puede crear un nuevo impuesto mediante una enmienda que determina una disminución del debate en el seno del Parlamento —razón que explica, según la jurisprudencia del TC, la previsión del artículo 134.7 CE y la prohibición de que las Leyes de Presupuestos creen tributos—".

En cualquier caso, si no hay recurso de amparo, solo queda el recurso de inconstitucionalidad después de que la ley sea aprobada, y esta no se podría suspender hasta que el Constitucional falle en esa dirección, si es que lo hace. Los abogados consultados creen que será un periodo largo de pleitos, de mínimo dos años, pero que podría irse hasta los cinco o seis.