División en el TSJA: autoriza confinamientos en unos municipios y lo rechaza en otro

La sucesión de interpretaciones contradictorias que están realizando los tribunales de las restricciones acordadas por los Gobiernos autonómicos tras el levantamiento del estado de alarma tiene su ejemplo más evidente en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), que en un solo día ha hecho públicos tres autos con decisiones enfrentadas sobre el confinamiento de cuatro municipios de la región: Montefrío (Granada), Bornos (Cádiz), Villamartín (Cádiz) y Castro del Río (Córdoba).

La resolución que afecta a la primera de las localidades ha sido la más conflictiva porque tumba la decisión de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía de confinar a la población después de que superase los 1.000 casos de covid-19 por cada 100.000 habitantes en los últimos 14 días.

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El auto, hecho público este martes por el Alto Tribunal, precisa que la norma que debía amparar dicha iniciativa —la Ley Orgánica 3/1986, de medias especiales en materia de Salud Pública— alude a personas concretas y determinadas, por lo que considera desacertado que se imponga una “restricción indiscriminada” de un derecho fundamental.

La resolución, contra la que se ha anunciado el voto particular de uno de los 12 magistrados que la han deliberado, censura que la limitación de derechos se extienda hasta los vecinos del municipio que están vacunados, “cuando en estos casos, el riesgo de carácter transmisible o posibilidad de transmisión de la enfermedad será más reducido”.

La citada norma, explica, “adolece de una imprecisa redacción”; y recuerda que, en la hipótesis de que admitiera distintas interpretaciones, “deberá optarse por aquella que resulta más favorable al ejercicio de derechos fundamentales”.

El tribunal afirma que “no sería coherente afirmar que la Ley Orgánica 3/1986 constituye un instrumento jurídico suficiente para imponerlas medidas contempladas en el Real Decreto que acordó el estado de alarma”. “O dicho de otro modo, sería tanto como afirmar que la totalidad, o gran parte, de las razones que justificaron la adopción de una medida tan excepcional como el estado de alarma, en realidad, eran perfectamente asumibles conforme a las leyes vigentes en ese momento”.

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La autoridad judicial señala que permitir el confinamiento sería como reconocer a la administración sanitaria “una facultad ciertamente extraordinaria y, como necesario contrapeso en un Estado de derecho, deberá encontrarse debidamente motivada y justificada”. “Tendrá que realizar un espacial esfuerzo de motivación de la estricta necesidad de la medida concreta que se adopta”.

Por estos motivos considera que el confinamiento de siete días —del 9 al 15 de mayo— “carece de justificación y no supera el necesario juicio de idoneidad”, sobre todo porque, “al margen de los datos de incidencia acumulada”, “se desconoce la extensión o el nivel de propagación del Covid-19 en los municipios que limitan con Montefrío” debido a la “limitada información puesta a disposición de este órgano judicial”. Contra esta resolución se puede interponer recurso ante el Tribunal Supremo, algo que la Junta ha anunciado que hará.

Fallos a favor

El problema ha surgido minutos después cuando el TSJA difundía otros dos autos en los que la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede Sevilla adoptaba una medida completamente contraria y ratificaba el confinamiento decretado por la Junta en los municipios gaditanos de Villamartín y Bornos y en la localidad cordobesa de Castro del Río.

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En ambos casos, justifica su fallo en que “no debe obviarse que el haz de facultades que comprenden los derechos fundamentales pueden ser objeto de restricciones en función de situaciones de conflicto con otros bienes e intereses constitucionales merecedores de protección y tutela”.

“En este caso”, prosigue, “las medidas cuya ratificación se interesa se hallan justificadas por razones de salud pública y ante la necesidad de evitar la propagación de la pandemia”.

Los magistrados, no obstante, reconocen que esta decisión plantea “controversia” tras el levantamiento del estado de alarma, aunque resuelven que el confinamiento tiene un “amparo legal adecuado” y cita hasta tres normas que le proporcionan un armazón normativo: la Ley 2/1998 de Salud de Andalucía, la Ley 16/2011 de Salud de Andalucía y la anteriormente citada Ley Orgánica 3/1986. Además de reseñar que el estatuto de la comunidad recoge la competencia compartida en materia de sanidad interior y, “en particular, sobre la ordenación y ejecución de las medidas destinadas a preservar, proteger y promover la salud pública en todos los ámbitos”.

La autoridad judicial también destaca la “debida proporcionalidad” de las medidas en cuanto son “imprescindibles” para garantizar la salud pública de los vecinos del municipio cordobés y porque su motivación descansa en los datos sobre el impacto de la pandemia que expresamente recoge la administración sanitaria.

Otro aspecto que contrasta con la resolución emitida por la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Granada sobre Montefrío es que, en estos casos, se hace hincapié en que no se trata de una restricción de la movilidad absoluta y se permiten los desplazamientos justificados por distintos motivos, como el cumplimiento de obligaciones laborales o la asistencia a centros educativos.

Estas argumentaciones son extensibles a los mencionados municipios gaditanos en cuyo auto se hace hincapié en que se tratan de medidas de “carácter temporal” y “fundamentadas en los datos de contagios”.

La Junta no pedirá el toque de queda

El Gobierno andaluz confirmó que acudirá al Tribunal Supremo y el consejero de Presidencia, Elías Bendodo, ha reiterado que deberían tener instrumentos legales para ordenar un cierre inmediato al llegar a los 1.000 casos de incidencia.

Aseguró que la decisión del Gobierno central de “subcontratar” la lucha contra el covid-19, dejando todo en manos de los jueces y de las comunidades autónomas, genera este “caos”, con posiciones distintas de los jueces del TSJA dentro de la misma comunidad y con resoluciones distintas en el caso de Navarra, Canarias o País Vasco, donde los jueces han denegado el toque de queda, y la Comunidad Valenciana, donde lo han avalado.

Andalucía no ha pedido toque de queda pese a que desde su Ejecutivo admiten “preocupación” por las imágenes del fin de semana y alertan de que eso se traducirá en más casos en junio. Sin embargo, de momento, no acudirá al TSJA a solicitar ese toque de queda para empezar a aplicarlo el próximo fin de semana.

Bendodo señaló que, a la vista de los diferentes pronunciamientos para las comunidades, la región no pedirá esa limitación horaria para estar en la calle y lo que reclama es una convocatoria urgente de la Conferencia de Presidentes. Si se descontrolaran los contagios, especificaron las fuentes, sí que el Gobierno andaluz agotaría todas las medidas, incluida la más extrema, solicitar el estado de alarma para la comunidad. Mientras, no.

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“Hemos entrado en un estado caótico por responsabilidad de un Gobierno —central— sin ningún sentido de Estado”, denunció el consejero andaluz de Presidencia, añadiendo que es “ante los grandes desafíos cuando se demuestran los grandes gobiernos”. El Ejecutivo andaluz acusó al presidente Pedro Sánchez de “dejación de funciones” e “irresponsabilidad” y lamentó que se haya decidido por la “subcontratación de la gestión de la pandemia”. “Las comunidades estamos trabajando con una mano atada a la espalda”, dijo Bendodo gráficamente.

Andalucía exige esa Conferencia de Presidentes con dos puntos del orden del día, pactar una hoja de ruta común en España para la desescalada y resolver la situación de los vacunados con AstraZeneca pendientes de una segunda dosis. Hay 824.000 andaluces de menos de 60 años pendientes de ese segundo pinchazo para completar su pauta de vacunación. El Gobierno andaluz ya ha advertido que da al Ministerio de Sanidad un mes para decidir y si no ofrecerá la segunda dosis de forma voluntaria a este grupo.