Los jueces vuelven, a regañadientes, al primer plano de la gestión de la pandemia

"Comienza el baile". Un fiscal veterano de mil batallas anunciaba de esta forma tan expresiva la nueva fase que se abre después del 9 de mayo. Tras seis meses con la cobertura del estado de alarma, la red que ha permitido medidas de control de la pandemia gracias a los toques de queda o a las limitaciones de movilidad desaparece. Con la decisión de no decretar una nueva excepcionalidad, el peso recaerá ahora en los jueces que, a golpe de autos, actuarán a modo de semáforo de las pretensiones de las comunidades autónomas. El Ejecutivo ha decidido que el Supremo actúe como árbitro final improvisando a última hora una reforma legal en la que el propio alto tribunal, al que no se consultó, ve muchas lagunas. El escenario no gusta a la judicatura, que considera de forma mayoritaria que se está cargando a la Justicia con un cometido que no le corresponde para eludir el desgaste político que supondría ahora cortar las alas a la ciudadanía, que busca una mayor normalidad. "Nos hacen corresponsables de decisiones administrativas", se queja un magistrado consultado.

En las últimas semanas y meses, las CCAA han tratado de dotarse de una legislación propia para hacer frente a la nueva situación. Lo han conseguido solo a medias y entre fuertes dudas de inconstitucionalidad. La norma gallega fue impugnada por el Gobierno ante el TC mientras que la de Aragón ha sido cuestionada por el PP. Todas las miradas, tanto de las autonomías como de los jueces, se dirigen a la falta de un refuerzo legal a nivel nacional. Ni durante los últimos seis meses ni durante los seis anteriores el Ejecutivo ha apuntalado, pese a tener la oportunidad de hacerlo, las tres leyes sanitarias existentes. Y de aquellos polvos...

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Durante los últimos días, los tribunales superiores de justicia han comenzado a mover ficha. Abrió el 'festival' que mencionaba el fiscal el Tribunal Superior de Justicia de Baleares y retrató con su decisión la división de criterio. El Gobierno pidió que avalara el toque de queda y la sala se partió en dos y aprobó mantenerlo por un solo voto. La moneda cayó del mismo lado en Valencia, cuyo TSJ aceptó la limitación de movilidad entre las doce de la noche y las seis de la mañana. Al otro extremo se encuentra el País Vasco, una de las comunidades más afectadas por la pandemia, el Gobierno de Urkullu no consiguió ratificar sus medidas, que incluían alargar tanto los toques de queda como el confinamiento regional.

Son autos dispares, toda una pedrea de resoluciones que incluye también a Cataluña y Madrid y que solo acaba de empezar. A partir de las 00:00 horas del domingo 9 de mayo, las decisiones serán permanentes. Cada ejecutivo autonómico tendrá que acudir a sus tribunales y confiar en que estos le autoricen las medidas. Si no es así, quedará el nuevo recurso ante el TS que –sin embargo– no es garantía de nada. Si algo muestran las discrepancias entre unos y otros es que hay tantas interpretaciones como tribunales aunque todos coinciden en una serie de aspectos que limitarán mucho la capacidad de decidir de las comunidades. Las decisiones que estas adopten deben ser "proporcionadas" y debe quedar demostrado que son "necesarias". Limitar derechos fundamentales sin alarma ha sido desde el inicio una fuente de polémica. Y lo seguirá siendo.

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Basta un vistazo a los argumentos de dos tribunales que opinan cosas distintas. El del País Vasco asegura que el artículo de la ley sanitaria que se esgrime para alegar la existencia de un riesgo de carácter transmisible "representa un cajón de sastre carente de precisión". "Podría afectar con carácter general a un amplio número de ciudadanos y a cualquier derecho fundamental y es una regulación que carece de precisión al limitarse a apoderar a la autoridad sanitaria sin señalar limitación alguna a las medidas ni garantías a respetar lo que es contrario a doctrina del Tribunal Constitucional".

Por contra, el de Valencia, minutos después de la resolución vasca, resolvía todo lo contrario alegando que el toque de queda propuesto trata de evitar "una situación fáctica disruptiva que pueda 'dar al traste' con la situación epidemiológica que tiene actualmente Valencia. Las medidas que se nos proponen van orientadas a una transición más inteligente, procurando una desescalada progresiva y enfocada al corto plazo (si es que los parámetros determinantes de la evolución de la pandemia –y, singularmente, el ritmo del proceso de vacunación– así lo permiten). Por ello, conceptuamos estas medidas como equilibradas, por derivarse de ellas más beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto".

Inseguridad jurídica e incertidumbre

La disparidad de las resoluciones supone el regreso a la inseguridad jurídica y un plus de incertidumbre para la ciudadanía que no sabrá a qué atenerse. ¿Se debe hacer caso a las instrucciones que anuncia la Comunidad? ¿Mejor esperar a que el tribunal de turno ratifique o deniegue? Si deniega, ¿Mejor esperar un par de semanas más para comprobar si se pronuncia el Supremo en contra de lo decidido por el TSJ?

Los jueces y los fiscales hablan en sus escritos y si algo tienen en común las distintas decisiones de las últimas horas es que en la mayoría de autos se detecta ese malestar por la obligación de asumir este cometido. Se refleja de forma más o menos expresa. Un ejemplo: la Fiscalía de la Comunidad de Madrid –que apoyó este viernes que se mantengan las restricciones por zonas sanitarias– reflejó la "conveniencia" de crear previsiones normativas expresas "con sujeción a las garantías constitucionales" de cara a dotar de mayor "seguridad jurídica" en la adopción de este tipo medida, función que corresponde al legislador.

La disparidad de las resoluciones supone el regreso a la inseguridad jurídica y un plus de incertidumbre para la ciudadanía

Algo parecido ha dicho el TSJ de Valencia. Los jueces valencianos aluden a la recién aprobada regulación del recurso de casación para estos supuestos. "Quizá contribuya de alguna manera a paliar los efectos de la ausencia de esa necesaria regulación sustantiva específica (lo que tampoco tenemos muy claro), aunque –desde luego– parece que una mejor y más completa solución hubiera sido otra. Como sabemos, los fenómenos nuevos suelen dar lugar a nuevas regulaciones que los enfrentan adecuadamente. El calibre de este lo hacía y hace mayormente exigible", lanza.

Así el decreto ley gubernamental del recurso exprés viene a alimentar la incertidumbre. Su contenido exacto no se conoce aún y se publicará en las próximas horas. Existe la duda de si las regiones que ya han recibido respuesta de sus tribunales estarán o no a tiempo de usarlo para oponerse a sus TSJ. Fuentes consultadas discrepan al respecto. Hay quien dice que Urkullu podrá ir en amparo, ya que el decreto entrará en vigor antes de que transcurran tres días de la decisión –el plazo fijado según ha informado el Ejecutivo– y quien dice no podrá hacerlo porque la decisión no es aplicable de forma retroactiva.