Aforos, toque de queda... Guía legal para anticipar qué medidas anulará el Supremo

Los interrogantes que plantea la fórmula diseñada por el Gobierno para que sean las comunidades autónomas, en 'coordinación' con los jueces, quienes decidan sobre las restricciones contra el covid a partir del fin del estado de alarma son innumerables. Tanto es así, que el pronóstico entre los juristas es unánime: nos adentramos –de nuevo en esta pandemia– en un escenario de profunda inseguridad jurídica o caos legal. Entre otras circunstancias, los expertos prevén problemas con el procedimiento regulatorio elegido, discuten que sea constitucional el papel que se quiere que asuman los tribunales y anticipan que volverá a vivirse el absurdo de que una medida sea considerada perfectamente válida en una región, e ilícita por excesiva en la colindante. Unos argumentos similares a los expuestos por el gabinete técnico de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

A pesar del previsible rosario de resoluciones y argumentos contradictorios de los tribunales superiores de justicia (TSJ) –el del País Vasco y el de la Comunidad Valenciana ya han dictado las primeras– del ordenamiento y la jurisprudencia pueden extraerse algunas pistas que permiten anticipar en qué sentido decidirá el Supremo cuando tenga que evaluar alguna medida autonómica en virtud del flamante recurso de casación 'exprés'. En ello incidieron ayer los expertos en Derecho administrativo y constitucional, Alberto Dorrego y Alfonso Cuenca, ambos letrados de las Cortes (el primero en excedencia), que distinguieron entre dos tipos de medidas: por un lado, las que afecten a la regulación de la actividad económica, como ocio, comercios u hostelería; y, por otro, la que incida en la regulación de los derechos fundamentales de la ciudadanía (movilidad, reuniones en domicilios, confinamientos, etc.).

Las comunidades carecen de competencias para aprobar una restricción de derechos que afecte a una generalidad de población

Según auguraron Dorrego y Cuenca, en una jornada organizada por el Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), la lógica jurídica permite anticipar que las primeras serán validadas de forma general; las segundas, en cambio, no tendrán nada fácil obtener el aval judicial. La razón es relativamente sencilla: la distribución de competencias entre Administraciones. Así, mientras que las comunidades autónomas tienen reconocida la capacidad de decidir sobre horarios, aforos y otras circunstancias de la actividad comercial u hostelera, en cambio, tienen 'vetada' la posibilidad de adoptar restricciones severas y generalizadas de derechos fundamentales. Esta potestad, manifestaron los juristas, corresponde al Estado y a través de los mecanismos previstos.

"Las comunidades tienen competencias atribuidas por la legislación sanitaria, es cierto. Pero cuando la medida que se pretende adoptar afecta a una pluralidad indeterminada o una generalidad de personas, y además inciden sobre el contenido esencial de un derecho fundamental, se está sobrepasando el marco competencial autonómico", observó Cuenca en referencia al artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. Dicho precepto habilita a la autoridad sanitaria, a "adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medioambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible".

En opinión de Cuenca, la habilitación legal se refiere a personas o ámbitos concretos, no a restricciones sobre un colectivo indeterminado. Ni siquiera cuando la ley menciona "las que se consideren necesarias" puede entenderse como una autorización general para restringir derechos fundamentales al conjunto de la población. "Una cláusula así de genérica no cubre el principio de tipicidad exigible para establecer medidas tan gravosas como las que van a establecerse. Que no digo que no sean necesarias, que creo que lo son, pero debe hacerse de forma adecuada jurídicamente", aseveró.

En la misma línea, Alberto Dorrego explicó que, una vez decaído el estado de alarma, las autonomías deben aplicar la legislación sanitaria ordinaria. "Que, es cierto, permite adoptar medidas restrictivas intensas, pero siempre que sean de carácter individual o concreto: sobre una persona, un recinto o una urbanización. Pero lo que desde luego no contempla, en ningún caso, son decisiones que afecten a una universalidad de la población", apuntó el jurista, quien además preside la sección de Derecho Administrativo del ICAM.

"Recortar derechos sin acudir a los cauces adecuados es hacernos trampas al solitario"

A juicio de Dorrego y Cuenca, toda vez que el Ejecutivo ha renunciado a reformar la legislación sanitaria para articular nuevos instrumentos contra la pandemia, la única fórmula para limitar derechos es acudir a los estados de excepción que prevé la Constitución y se regulan a través de ley orgánica. "Tenemos una visión peyorativa del derecho de excepción", criticó Cuenca, "pero deberíamos observarlo como una garantía. Recortar derechos sin acudir a los cauces adecuados es hacernos trampas al solitario". Y es el Estado el único competente para decretar el estado de alarma que habilita a restringir la libre movilidad o el derecho de reunión.

Medidas comerciales

Frente a las mencionadas dudas, los juristas no encontraron ningún problema especial en las restricciones que afecten a comercios, bares, restaurantes o locales de ocio. Decisiones que afecten a cuestiones como horarios, aforos, utilización de espacios o la imposición de exigencias sanitarias "están en la esfera de competencia autonómica y, además, cuentan con una legislación relativamente bien definida", según Dorrego.

La Ley 2/2021, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria del covid, aprobada a finales de marzo, reforzó el marco de actuación de las comunidades en este ámbito. El texto contempla que puedan imponerse, por parte de las "administraciones competentes" actuaciones o condiciones a, entre otros, establecimientos comerciales, hoteles, alojamientos turísticos, actividades de hostelería o restauración, o espectáculos públicos y actividades recreativas. "Otra cosa es que pueda cuestionarse si lo que se decide es acertado o desacertado, pero lo indiscutible es que tienen el marco legal para hacerlo", concluyó Dorrego.