"El estado de alarma supone libertad con límites, no confinamiento con excepciones"

Muchos juristas contemplan con inquietud la evolución del estado de alarma, y el catedrático de Constitucional de la Universidad de Valencia Carlos Flores Juberías es uno de ellos. En entrevista con El Confidencial, el director de la revista 'Cuadernos Constitucionales', que cuenta también con una licenciatura en Políticas, detecta una desnaturalización de los términos marcados por la ley. Una inversión que ha provocado, en su opinión, la sustitución de lo que debería ser un régimen de libertades sujeto a límites justificados por la crisis sanitaria por un régimen genérico de limitaciones en el que la libertad es precisamente la excepción.

Flores avisa de que la alarma, frente al estado de excepción, permite al Ejecutivo ejercer un control absoluto y eludir el debate sobre el alcance de sus disposiciones con luz y taquígrafos frente a todos los grupos parlamentarios. "En materia de derechos y libertades, hay medidas que un Estado de derecho no puede adoptar, por eficaces que sean. El fin no justifica los medios", advierte mientras incide en el silenciamiento de un Congreso atado de pies y manos. "Preferiría verlo lleno de parlamentarios, aunque fuera enfundados en trajes NRBQ, que ver sus puertas cerradas y sus escaños vacíos", dice.

PREGUNTA. El 14 de marzo, el Gobierno decretó el estado de alarma. ¿Lo hizo con arreglo a la ley?

RESPUESTA. El Gobierno identificó correctamente la existencia de una grave crisis sanitaria suscitada por la expansión del coronavirus. También optó por la alternativa legalmente prevista y utilizó el instrumento adecuado para ello: el real decreto del estado de alarma del 14 de marzo. Pero, a partir de ahí, las dudas se acumulan. ¿Se declaró en el momento oportuno, o debió haberse declarado antes, cuando el número de afectados era inferior y la severidad de las medidas a adoptar podía haber sido también menor? Estas medidas, ¿se hallan dentro de las que la ley permite adoptar al amparo de un estado de alarma? ¿Son proporcionales al objetivo pretendido o podría haberse alcanzado este con medidas menos lesivas para los derechos fundamentales? ¿Están siendo eficaces en la lucha contra la pandemia? Y los efectos que están generando sobre el sistema productivo, ¿justifican también su adopción? Por supuesto, algunas de estas preguntas carecen aún hoy de respuesta. Pero respecto de otras, en cambio, sí que empieza a ser perentorio reflexionar.

P. ¿Cómo debería ser un estado de alarma?

R. La razón de ser última del estado de alarma no es otra que la de aumentar la efectividad de la acción gubernamental en la erradicación de las causas que lo han justificado. Así, el estado de alarma permite colocar a todas las autoridades civiles de la Administración Pública y a los integrantes de las policías autonómicas y locales bajo las órdenes directas de la autoridad gubernativa. Faculta a adoptar medidas como limitar la circulación de personas o vehículos en horas y lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos; practicar requisas temporales de todo tipo de bienes; imponer prestaciones personales obligatorias; intervenir y ocupar transitoriamente industrias o locales; racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad, o tomar medidas para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios.

Desde esta óptica, se encuentran perfectamente justificadas medidas adoptadas por el Gobierno como la centralización de las compras de material médico, la ubicación de todos los cuerpos policiales bajo un mando único, la movilización de distintas unidades militares o la imposición de directrices comunes a los departamentos de sanidad autonómicos.

Claro que su justificación es cosa distinta de su oportunidad y de su grado de eficacia. Y es ahí donde radica buena parte de la crítica que está empezando a emerger respecto de la gestión gubernamental del coronavirus. Hay medidas que se han adoptado tarde, otras que se han adoptado mal y otras que han generado efectos contraproducentes. Y se deberán sacar consecuencias en su debido momento.

P. ¿Considera, por tanto, que determinadas medidas adoptadas desbordan el actual marco legal?

R. Definitivamente sí, en dos planos distintos.

Por una parte, varias de las medidas adoptadas por el Gobierno de Sánchez para hacer frente a las consecuencias económicas derivadas del parón forzoso de tantos y tantos sectores productivos por el confinamiento a que estamos sometidos desde el 14 de marzo exceden con mucho sus competencias. En mi opinión, vulneran algunos derechos constitucionales, además de no estar justificadas por la razón de ser del estado de alarma, que es la lucha contra la pandemia. Creo que entrañan un peligroso giro en nuestro modelo económico. Me refiero a cuestiones como la prohibición de despidos, que atenta contra la libertad de empresa, o las medidas relativas a alquileres, que limitan el derecho de propiedad.

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Pero, sobre todo, percibo excesos importantes en las medidas específicamente encaminadas a evitar la propagación de la pandemia. Varias de ellas vulneran de manera frontal derechos recogidos en nuestra Constitución y no están amparadas por la declaración del estado de alarma. Hay que recordar que este estado permite modular el alcance de los derechos, pero no suspenderlos sin más. Lo que el Gobierno ha hecho, en lugar de limitar la circulación de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarla al cumplimiento de ciertos requisitos como permite la ley, es decretar un confinamiento permanente y universal. Ha establecido un listado restrictivo de causas por las que es posible abandonarlo, siempre de manera momentánea y con debida justificación. En otras palabras: el Gobierno ha invertido los términos en los que el mandato legal le obligaba a actuar, sustituyendo un régimen de libertades sujeto a límites por un régimen de limitaciones sujeto a excepciones. El estado de alarma supone libertad con límites, no un confinamiento con excepciones. Y eso es algo que solo mediante la declaración de un estado de excepción era posible hacer.

Tengo que coincidir con mi colega el profesor Vera Santos al afirmar que "nos encontramos ante la mayor represión de libertades de nuestra historia democrática —y se ha hecho sin cobertura jurídica adecuada—".

P. ¿Por qué cree que el Gobierno eligió la alarma y no la excepción?

R. Entiendo que las razones pueden haber sido básicamente tres.

Una, la más defendible, tiene que ver con el hecho de que la situación a la que tocaba hacer frente encaja de manera perfecta con dos de los cuatro supuestos que justifican la declaración del estado de alarma, que contempla este remedio para hacer frente a "crisis sanitarias, tales como epidemias" y a "situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad".

Otra, igualmente comprensible, tiene que ver con el deseo del Gobierno de suscitar —permítaseme el juego de palabras— la menor alarma posible entre los ciudadanos, optando por la más leve de las tres soluciones —alarma, excepción o sitio— que permite el artículo 116 de la Constitución, en lugar de hacerlo por alguna de las más exigentes, de cuya aplicación además tampoco había precedente alguno.

Pero me resisto a creer que en el parecer del presidente del Gobierno no haya pesado también otro motivo, este mucho menos defendible. La alarma es de los tres mecanismos constitucionales mencionados, el que más desembarazado de control parlamentario le permite estar. Es el único que le permite controlar por entero el alcance de las medidas a adoptar. Mientras que para la declaración del estado de alarma basta un decreto ley aprobado en Consejo de Ministros que el Parlamento puede ratificar o no pero nunca modificar, la declaración del estado de excepción exige desde el primer momento una autorización previa del Congreso. Además, se deben determinar expresamente sus efectos, su ámbito territorial y su duración. Dicho de otra forma: que puestos a elegir entre debatir el alcance y duración de sus medidas con luz y taquígrafos y frente a todos los grupos parlamentarios o hacerlo a puerta cerrada solo con su socio de gobierno, Pedro Sánchez prefirió la segunda de las opciones.

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P. ¿No cree que la protección de la salud de todos justifica el confinamiento?

R. Yo no soy epidemiólogo, de modo que no sé a ciencia cierta hasta qué punto el confinamiento resulta útil en la lucha contra la pandemia. Tampoco soy economista, de manera que no sé si se podría haber optado por una modalidad de confinamiento compatible con el mantenimiento del pulso económico del país.

Pero como jurista sí que sé que los test de eficacia no son la mejor manera de validar si es conveniente adoptar una medida, especialmente cuando se trata de medidas restrictivas de derechos. Pongamos un ejemplo, intencionadamente provocativo. Si en los años más duros de la lucha contra la banda terrorista ETA alguien hubiera sugerido que convenía privar a los vascos del derecho de reunión, la libertad de prensa o el derecho al sufragio, argumentando que una buena parte de ellos simpatizaba con el terrorismo y que silenciarlos sería una medida eficaz, ¿cuál habría sido nuestra respuesta? O si inmediatamente después del 11-M alguien hubiera propuesto la deportación masiva de magrebíes como método para evitar nuevos atentados, ¿habríamos sido capaces de admitir que la eficacia de la medida justificaba su adopción?

Estoy convencido de que no. En materia de derechos y libertades, hay medidas que un Estado de derecho no puede adoptar, por eficaces que sean. Y me preocupa que las presentes circunstancias estén moviendo a muchos a pensar que la eficacia preventiva de una medida limitadora de derechos justifica por sí sola su adopción. Que el fin justifica los medios.

P. ¿Las sanciones por incumplirlo son proporcionadas?

R. El artículo 20 del real decreto ley por el que se declara el estado de alarma establece que "el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes". Esto supone que, al dictar el decreto, el Gobierno renunció a establecer un régimen específico y único de sanciones, y optó por aplicar las ya existentes. Por ejemplo, las que se crearon al amparo de la Ley de Seguridad Ciudadana, de la Ley del Sistema Nacional de Protección Civil o de la Ley General de Salud Pública.

Las consecuencias de esta opción tan —digamos— expeditiva han sido varias. De entrada, un notable grado de desconcierto entre la ciudadanía, que de la noche a la mañana vio su libertad de circulación limitada sin saber bien cuáles serían las consecuencias de tratar de burlar —intencionada o accidentalmente— esas limitaciones. También una notable confusión entre los propios miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, que durante semanas han tenido que operar merced a 'notas' o 'estadillos' que les sugerían qué debían hacer en cada caso. Y finalmente, una severidad sancionadora que, por estar pensada para otras circunstancias, resulta a mi parecer excesiva para las actuales. Y es que por mucho que todos hayamos oído casos de auténticos botarates que por su capricho han puesto en peligro su salud y la de sus vecinos, son también muchos los casos de ciudadanos sorprendidos en su buena fe por un régimen sancionador severo y a menudo caprichoso.

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P. ¿Cómo interpreta la limitación de la labor del Congreso?

R. Que la declaración del estado de alarma tenga como consecuencia —en realidad, como objeto— un incremento sustancial de las facultades de gestión del Ejecutivo no debe ser entendido como sinónimo de que las atribuciones de las restantes instituciones del Estado deban quedar debilitadas en idéntica proporción. En realidad, debería sostenerse todo lo contrario: que es en estos momentos de concentración de poder del Gobierno cuando el Congreso debería desarrollar su función de control con más celo.

De hecho, es exactamente eso lo que la propia Constitución prescribe, cuando en el 116.5 prohíbe expresamente la disolución del Congreso mientras estén declarados algunos de los estados excepcionales. También cuando prescribe la convocatoria automática de las Cámaras si no estuvieren en periodo de sesiones, prohíbe la interrupción de su funcionamiento durante la vigencia de estos estados y —sobre todo— cuando afirma que "la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificará el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocido en la Constitución y en las leyes".

Que durante estos 30 últimos días el control parlamentario haya quedado reducido al mínimo imprescindible para la convalidación de los decretos gubernamentales —ni preguntas, ni interpelaciones, ni comisiones de investigación ni apenas comparecencias ante los representantes de la soberanía nacional— resulta inaceptable. Y que la excusa para ello haya sido la necesidad de evitar el contagio entre los parlamentarios me parece una pobrísima excusa en un momento en que millones de españoles estamos teletrabajando desde casa, y otros tantos lo están haciendo en sus puestos de trabajo protegiéndose como pueden de los contagios. Preferiría ver el hemiciclo lleno de parlamentarios, aunque fueran provistos de guantes y máscaras, o enfundados en trajes NRBQ, que ver sus escaños vacíos.

P. ¿Y el control de bulos o las advertencias sobre la posibilidad de geolocalización de ciudadanos?

R. Difundir noticias falsas constituye una grave irresponsabilidad en todo momento, pero lo es si cabe aún más en circunstancias como la actuales, cuando la incertidumbre incrementa la avidez con que se consumen noticias, y esta a su vez incrementa la credulidad ante lo que ellas dicen.

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Pero encomendar al poder político la tarea de velar por la veracidad de las informaciones, y la facultad de vetar la difusión de las que no superen su filtro, es el pasaporte más directo hacia el totalitarismo. Para empezar, porque la frontera que separa el bulo de la crítica, o la información abiertamente falsa de la presentada de manera parcial, es muy tenue, y tratando de evitar lo primero se puede acabar impidiendo lo segundo. En segundo lugar, porque encomendar esa tarea a quien más interés puede tener en detener el libre flujo de información equivale a confiar al lobo el cuidado del rebaño. En tercer lugar, porque estamos hablando de un poder político que, no lo olvidemos, no solo monopoliza el acceso a multitud de fuentes informativas, sino que dispone de sus propios medios de comunicación, y mantiene excelentes relaciones con muchos otros que no son de su propiedad. Pero, sobre todo, porque el principal instrumento contra la manipulación informativa (aparte, por supuesto, de contar con una ciudadanía crítica y bien formada) está ya ahí: es una prensa libre, plural y profesional, como la que España tiene ya.

En cuanto a la primera cuestión, tengo la sensación de que la idea de recurrir a datos proporcionados por las compañías de telefonía móvil para detectar patrones de movimiento poblacional y ayudar en la contención de la pandemia ha suscitado un alarmismo a todas luces excesivo y seguramente interesado. Definitivamente, el Gobierno no va a saber por nuestro teléfono si estamos en casa o paseando al perro. Pero no es menos cierto que las posibilidades de control individual que la tecnología nos brinda son una permanente tentación para todos los gobiernos, y que la manera más segura de que algo no llegue a suceder es que no sea técnicamente posible. Y la geolocalización individual lo es.

P. ¿Qué sucederá después? ¿Habrá consecuencias?

R. Es indiscutible que todo lo que ha sucedido en España durante los últimos 30 días está llamado a tener consecuencias muy importantes, y probablemente muy prolongadas, sobre el futuro de nuestro país. No solo en los planos que resultan más evidentes, como las consecuencias económicas de la pandemia, que van a ser asoladoras, o las políticas, que serán también significativas. También en otros que quizá no lo sean tanto, como las relaciones familiares y las intergeneracionales, o las relaciones internacionales y las comerciales.

Pero centrándonos en lo que aquí nos ocupa, creo que también debería tener consecuencias sobre nuestro sistema político y constitucional, llamadas a subsanar las carencias que hemos podido detectar en él, y a responder a las inquietudes que los ciudadanos han empezado a sentir.

Así, será urgente revisar la legislación en materia de estados excepcionales, para mejorar la relación entre eficacia en la gestión y garantía de los derechos. Revisar la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas en materias como la sanidad o la educación, una vez hemos constatado su incapacidad de operar con eficacia frente a una emergencia de esta envergadura. Incrementar las garantías de control gubernamental para evitar excesos como los que hemos señalado. Modernizar y flexibilizar el funcionamiento del Parlamento para que nada ni nadie pueda ponerlo en cuarentena. O, en fin, mejorar la garantía de los derechos fundamentales y acotar con mayor precisión la capacidad sancionadora de la Administración. Replantear nuestra posición en la Unión Europea, y en general el papel de la propia Unión, después de que esta se haya puesto de perfil en la crisis más importante que ha sufrido el continente desde su creación.