La clasificación de los acreedores enreda las reestructuraciones de empresas

Las primeras reestructuraciones bajo el nuevo marco concursal ya se encuentran con su primer escollo, la clasificación de los acreedores. Este primer paso es fundamental a la hora de negociar cualquier ajuste sobre la deuda de una empresa que está en manos de bancos, fondos y otros acreedores, asegurando así la refinanciación y la viabilidad de una compañía sin llegar al concurso. Pero no está siendo un paso fácil.

La Ley Concursal entró en vigor hace menos de un mes, el 26 de septiembre, fruto de la transposición de una directiva europea que busca crear un marco de reestructuraciones y concursos similar al modelo anglosajón. Al menos, avanzando hacia esa dirección, lo que implica dar más poder de negociación a los acreedores y dificultar los vetos de accionistas o de algunos tenedores de deuda que impiden el saneamiento de las empresas, alargando la agonía con empresas zombi (sobreviven sin viabilidad financiera a medio plazo) o abocándose a concursos que, además, son lentos y en los que es difícil salvar unidades productivas y, por lo tanto, empleo.

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Bajo esta tesis, el texto incentiva las reestructuraciones y agiliza los concursos cuando se llegue a los mismos porque no se haya encontrado solución. Pero para acordar la reestructuración financiera de una empresa, que normalmente implica quita de deuda y puede que inyección de capital o financiación, a cambio de que los acreedores que pierden estos derechos sobre el pasivo entren en el accionariado, hay que clasificar a los mismos en lo que se conoce como formación de clases.

La ley recoge que la formación de clases debe aprobarse por mayoría simple entre los acreedores. La idea es que se les ordene en función el orden de pago (rango concursal), según el tipo de deuda, entre privilegiados especiales, privilegiados generales, ordinarios y subordinados. Pero a menudo no es un proceso simple, ya que los tipos de deuda tienen una variedad más compleja (financiación sénior, subordinada, ‘mezzanine’, híbridos, etc.), y ya está habiendo quejas e impugnaciones entre los acreedores, según los abogados especialistas consultados. Si un acreedor quiere impugnar, debe hacerlo por vía de confirmación judicial en un proceso que es difícil y que embarra la reestructuración. Además, puede haber diferentes clases por ser acreedores distintos (fondos y bancos) en un mismo rango concursal.

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Si la reestructuración es consensuada entre los acreedores, no debería haber problema. Pero a menudo esto no es posible y, de hecho, la ley permite que una clase de acreedores arrastre al resto con un plan de reestructuración mediante homologaciones, siempre que en una clase se haya aprobado con una mayoría del 70%. Y aquí es donde surge el problema. La ley dice que las clases se deben formar agrupando a acreedores con intereses comunes, pero cuando hay razones que lo justifiquen, como la naturaleza financiera, podrán ser clases diferentes.

“Si la restructuración es no consensual, esto es, sin aprobación favorable en todas las clases de acreedores (con clases de acreedores disidentes), es necesario aplicar la regla de la prioridad absoluta (RPA) en la distribución del valor en el plan de reestructuración”, explica Manuel Mingot, socio de Squire Patton Boggs. La aplicación de esta regla implica que la clase a la que pertenezca un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que cualquier otra clase acreedora del mismo rango concursal, y que ninguna clase puede cobrar nada hasta que se haya abonado íntegramente el 100% del crédito a otra clase más preferente. Así, el subordinado no cobra hasta que cobre el ordinario, y este no lo hace hasta que liquida el privilegiado, en lo que son las tres grandes clases de acreedores.

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Con esta regla, es evidente que la formación de clases es relevante por el orden de pago según rangos concursales. Un problema habitual es cuando los fondos de ‘private equity’ o de deuda tienen pasivo de la empresa, pero a la vez han prestado a los socios o accionistas, o poseen directa o indirectamente más del 10% del capital social. Aunque la deuda sea financiación directa (no instrumentos híbridos), se les puede considerar clase acreedora subordinada a los efectos de votación.

“La formación de clases tiene visos de ser un foco de problemas”, coincide Guillermo Yuste, socio de Andersen. “En la formación de clases hay bastantes elementos abiertos que pueden causar que la formación sea discutible. ¿Cuándo hay razones suficientes que justifiquen una clase (aparte de las señaladas por la ley)?, ¿cuándo se entiende que hay una heterogeneidad suficiente para que los créditos garantizados con garantía real puedan conformar más clases?, ¿qué conflicto de interés justifica la división en clases distintas?, ¿qué efectos sobre los créditos justifican una clase separada?, ¿qué otros intereses comunes aparte del pertenecer a un mismo rango —si es que esta posibilidad realmente existe— pueden justificar clases independientes?”, enumera Yuste.

Los propios acreedores son los que se agrupan en clases, con lo que puede haber manipulaciones o clasificaciones interesadas, especialmente cuando haya algunos que quieren arrinconar a otros. Por ejemplo, bancos tratando de reducir el derecho de cobro de fondos. La categorización, opina Mingot, “generará indudables retrasos y dilaciones en las reestructuraciones de deuda por los conflictos surgidos en torno a la inclusión de los acreedores en una u otra clase”. Hay que tener en cuenta, eso sí, que solo los acreedores que representan más del 50% del pasivo afectado en una reestructuración pueden legitimar una formación de clases ante el juez, lo que da ventaja a los bancos al liderar los procesos de refinanciación.

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Hay que tener en cuenta que la formación de clases la puede proponer el deudor o los acreedores en el marco de la negociación del plan de reestructuración, recuerdan Jose Christian Bertram y José Ramón Casado, socios de Ashurst. “La reforma da bastante más margen a los acreedores a la hora de formar las clases y permite evitar crear clases heterogéneas. Sin embargo, esa mayor flexibilidad lógicamente llevará aparejado un mayor debate en torno a la formación de clases”, añaden. Por ello, es fundamental la posibilidad de preaprobar las clases mediante la validación de un juez, pero si no es un proceso ágil, los acreedores podrían evitar este paso.

Patricia Álvarez, socia de Cuatrecasas, comenta que la definición de clases es complicada porque es un concepto definidor de los derechos en la reestructuración: “Tanto de cómo votan, cómo se arrastran y también cómo impugnan”. Lo anterior convierte la formación de clases en una “materia delicada” para los asesores involucrados.

De hecho, Álvarez cree que si se tiende a solicitar confirmación judicial por parte de los acreedores para evitar impugnaciones, habrá ralentización en los procesos de reestructuración. Por ello, insiste también en que “será clave contar con juzgados que actúen de forma ágil para evitar que los procesos se alarguen injustificadamente y no se pierda valor del deudor”.

Soluciones controvertidas

Para evitar bloqueos, indica Mingot, de Squire Patton Boggs, “una estrategia que se está considerando es la posibilidad de incorporar acreedores privilegiados especialmente (por ejemplo, ‘leasings’) en el perímetro de deuda afectada, si la reestructuración es no consensual, para sacar adelante el plan de reestructuración como reestructuración forzosa (no aprobada por todas las clases)”. Se trata de acreedores que no tienen deuda, pero que se les incluye en el perímetro porque la reestructuración puede salir adelante si no es consensuada cuando una mayoría simple de clases la apoya y al menos una se ha calificado como créditos con privilegio especial o general.

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La clave es que “la norma ha acogido el sistema de clases creadas bajo el criterio de ‘interés común’ de los acreedores y no a la identidad de derechos”, expone Cruz Amado, directora responsable de reestructuraciones e insolvencias de Deloitte Legal. El interés común existe cuando los acreedores se separan en clases que atienden al orden de pagos del concurso, pero la realidad de los contratos de financiación suele ser diferente cuando hay estructuras de deuda más compleja, algo habitual en empresas que han tenido problemas de solvencia o liquidez y han tenido que hacer algo más que pedir un préstamo al banco o emitir un bono. Tampoco se tiene en cuenta compra de créditos a descuento o los efectos de los pactos de subordinación relativa por acuerdos entre los acreedores para regular la prelación de cobro (prioridad) dentro de una financiación y efectos por las comisiones de estructuración o los pactos de gratificación, agrega Amado.

Adicionalmente, prosigue la experta de Deloitte Legal, “habrá que ver qué papel juega la financiación ICO-covid, SEPI y Cofides en la configuración de clases”. En principio, añade, “todo apunta a que deberían conformar clases distintas por su especial naturaleza y normas que aplican a su reestructuración”.

En la misma línea, Ignacio Fernández, socio de CMS Albiñana & Suárez de Lezo, cree que los problemas se van a ver, especialmente, cuando créditos de un mismo rango concursal se separen en clases de acreedores de diverso tratamiento. Así, es previsible que haya ralentización en los procesos “al judicializar las diferencias” entre acreedores.

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El propio legislador era consciente de esta incertidumbre, opina Javier Marquina, socio de PradaGayoso, “motivo por el cual ha incluido en la reforma de la ley la posibilidad de confirmar judicialmente la formación de clases, con carácter previo a la solicitud de homologación del plan de reestructuración”. La pega es que este proceso ralentizaría también las negociaciones.

El alcance de este proceso de formación de clases aún está por testarse, apostilla Blas A. González, socio director de Blas A. Abogados: “Como siempre, cualquier trámite procesal puede ser empleado de mala fe y con fines solamente dilatorios, sin sustancia real, máxime en una reforma que se inspira en la menor intervención judicial posible. Pero ello no convierte este incidente sobre formación de clases en innecesario, sobre todo porque, aunque tiene un coste temporal, se minora si no hay recurso posible y, en determinados casos —los más sofisticados— se caminará con más seguridad hacia la homologación, ganando tiempo 'a posteriori”.