EEUU plantea una revolución en RRHH: prohibido prohibir irse a la competencia

Las empresas y los abogados están empezando a evaluar lo que la prohibición de las cláusulas de no competencia en los contratos de trabajo, propuesta por la Comisión Federal de Comercio, podría significar para la movilidad de los trabajadores, los salarios y la forma en que se estructuren los futuros acuerdos de compensación.

Si bien una prohibición total o parcial podría ampliar el abanico de posibles contrataciones, también debilitaría una herramienta en la que las empresas han confiado para retener el talento y proteger los secretos comerciales y otra información patentada, según opinan los abogados. Afirman que es probable que más empresas recurran a una variedad de mecanismos alternativos para evitar que los empleados se marchen y se lleven consigo información valiosa, incluidos los acuerdos de confidencialidad y los contratos de trabajo que recompensan la longevidad.

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Matthew Durham, abogado de Dorsey & Whitney LLP, con sede en Salt Lake City, que asesora a empresas en materia de empleo, afirma que "los empresarios actuaban dando por entendido que podían proteger sus intereses mediante acuerdos de no competencia. Lo que se está viendo, reflejado en la propuesta de la FTC y en otros lugares, es una creciente hostilidad hacia la idea de que deberían establecerse ese tipo de restricciones, y está cambiando el entorno con el que los empleadores se han sentido cómodos en los últimos años".

La FTC propuso este mes la prohibición de casi todos los acuerdos de no competencia, alegando que estas cláusulas —que suelen prohibir a los trabajadores cambiar de empresa o emprender nuevos negocios— obstaculizan la competencia en el mercado laboral, reducen los salarios y frenan la innovación y el espíritu empresarial. La propuesta responde a una orden ejecutiva del presidente Biden de 2021. Las empresas afirman que imponen cláusulas de no competencia a sus empleados para proteger secretos comerciales y otra información confidencial, como listas de clientes y datos financieros.

Las cláusulas de no competencia son habituales en los contratos de alto nivel, como ingenieros, agentes comerciales y altos ejecutivos

Durham, entre otros, opina que la FTC podría limitar la propuesta después de escuchar los comentarios del público, incluidos los empleadores y las organizaciones empresariales que ya han manifestado su oposición a la propuesta actual. La agencia podría, por ejemplo, permitir las cláusulas de no competencia en el caso de trabajadores con altas remuneraciones.

Las cláusulas de no competencia son habituales en los contratos de trabajo de empleados de alto nivel, como ingenieros informáticos, agentes comerciales y altos ejecutivos. Con el tiempo, se han aplicado a muchos sectores de la mano de obra estadounidense, incluidos algunos conserjes, baristas, maestros de escuela y trabajadores principiantes. Según la FTC, uno de cada cinco trabajadores estadounidenses está sujeto actualmente a una cláusula de no competencia.

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Las cláusulas de no competencia están reguladas a nivel estatal, y muchos estados ya han tomado medidas para limitar su uso, en algunos casos prohibiendo a los empresarios imponerlas a personas que ganen menos de un determinado umbral salarial o a determinados tipos de trabajadores.

"La inmensa mayoría de los estadounidenses no pueden permitirse un abogado que les defienda en un caso de no competencia", afirma Jonathan Pollard, abogado de Florida que representa a trabajadores cuyos empleadores intentan imponer cláusulas de no competencia. "La amenaza que supone la exigencia de cumplimiento suele bastar para restringir el talento en el mercado laboral". Algunos estados, como California y Oklahoma, sostienen que las cláusulas son inaplicables en todos o casi todos los contratos de trabajo.

Varios estudios sugieren que las cláusulas de no competencia reducen los salarios y la innovación. Un estudio sobre la prohibición de los acuerdos de no competencia en 2008 en Oregón para los trabajadores por hora reveló que los salarios aumentaron una media del 2% al 3%. Otro estudio, que examinaba la prohibición de 2015 en Hawái de los acuerdos de no competencia para los trabajadores de alta tecnología, constató un aumento del 11% en los traslados de puestos de trabajo y del 4% en los salarios de los recién contratados.

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Según trabajadores y algunos abogados, las cláusulas restringen no solo el salario y el espíritu empresarial, sino también el desarrollo profesional. Daniel Bachhuber llevaba años trabajando como consultor de software cuando decidió aceptar un trabajo interno en otoño de 2018. Su nuevo empleador le exigió que firmara un acuerdo de no competencia de un año, que según él era tan amplio que le habría impedido practicar sus habilidades principales si dejara la empresa o fuera despedido.

Bachhuber se resistió. En un momento anterior de su carrera, había sido despedido a las pocas semanas de empezar un nuevo trabajo, justo después de nacer su primer hijo. Si eso ocurría en el nuevo trabajo, recuerda haber pensado, no podría ganarse la vida durante un año. "Siempre pienso: en el peor de los casos, ¿qué tipo de protección tengo?", explica el hombre de 35 años. "Aunque trabajase con ellos solo un día, no podría volver a los mismos clientes que tenía antes".

Consultó a un abogado e intentó renegociar el contrato, con la esperanza de hacerse con un puesto que habría ampliado sus conocimientos y le habría dado la oportunidad de trabajar directamente con el director de Tecnología en proyectos especiales. La empresa se negó a cambiar la cláusula de no competencia y, a regañadientes, Bachhuber rechazó el puesto.

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Además de los acuerdos de no competencia, los empresarios disponen de otras herramientas para proteger la información, como los acuerdos de confidencialidad, las leyes sobre secretos comerciales y los acuerdos de no captación, que prohíben a los trabajadores captar clientes o empleados de su empresa anterior.

Pero, por lo general, esas herramientas solo pueden utilizarse después de que un empleado infrinja el acuerdo, afirma Julie Levinson Werner, que representa a empresarios como socia del bufete de abogados Lowenstein Sandler LLP. "Una vez que alguien se va a otra empresa, no queda otra que confiar. No hay forma de controlar qué información se revela o no", afirma.

Los observadores de ambos bandos afirman que las limitaciones de las cláusulas obligarán a las empresas a ser más creativas a la hora de retener el talento, utilizando todos los medios, desde la retribución hasta la promoción profesional, para mantener a los trabajadores comprometidos y leales a la empresa. Algunas empresas utilizan compensaciones diferidas —como primas de retención o participaciones progresivas en acciones que se devengan, por ejemplo, a los tres años— para incentivar la permanencia.

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"¿Se obtienen mejores resultados con premios o amenazas?", plantea Werner. "Si quieres motivar a la gente y que se quede contenta, tienes que fijarte en la retribución, el entorno general, cómo la tratas".

La decisión final de la FTC está en el aire. Tras un periodo de comentarios de 60 días, los comisarios estudiarán posibles cambios a la propuesta inicial y luego publicarán una norma definitiva. Es probable que esa norma sea impugnada por grupos empresariales o empresas individuales, y los tribunales determinarán su trayectoria, según los abogados.

*Contenido con licencia de The Wall Street Journal.