El colapso burocrático para visar renovables amenaza al Estado con un alud de demandas

Las hojas siguen cayendo del calendario y el 25 de enero, fecha clave para infinidad de proyectos de energías renovables, se acerca inexorablemente. Ese día, las iniciativas que no hayan obtenido una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) favorable por parte del Ministerio de Transición Ecológica o las comunidades autónomas decaerán de forma definitiva. Así se ha previsto en el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC) 2021-2030, que estableció un sistema de hitos para atraer, acumular y, posteriormente, cribar los proyectos que deben permitir a España alcanzar el objetivo de reducir un 23% de las emisiones de gases de efecto invernadero. La del 25-E es la segunda meta volante de esta carrera.

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Entre los promotores, las declaraciones del pasado 11 de noviembre de la ministra de Transición Ecológica, Teresa Ribera, en las que aseguraba que su departamento no tiene "la menor intención" de volver a prorrogar el plazo del segundo hito, han creado inquietud y preocupación. También frustración, porque la amenaza real de que muchos de ellos no cuenten con la DIA a tiempo no es fruto de su lentitud o impericia al elaborar y presentar la documentación necesaria, sino de la propia incapacidad de la Administración de digerir el volumen de expedientes abiertos. Tanto del ministerio, organismo ante el cual se tramitan los proyectos con una potencia superior a 50 megavatios (MW), o de las comunidades autónomas, las competentes si esta es inferior.

La problemática ha alcanzado una gran envergadura sobre un asunto estratégico. No en vano, existe un consenso generalizado en que las renovables son la solución al problema de la dependencia energética y los altos precios, intensificados por la guerra en Ucrania, que han provocado la peor crisis inflacionaria en décadas. Este mismo lunes, el Ministerio para la Transición Ecológica señalaba que la producción de energía eólica alcanzaba su récord, lo que abarata con fuerza la luz.

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Aunque las administraciones no dan cifras oficiales, se calcula una ingente cantidad de proyectos atrapada en los plazos. Así lo detalla un reciente informe de Deloitte. "A pesar de los esfuerzos de las AAPP, podrían caducar y ejecutarse garantías de hasta 100 GW en caso de no tomar medidas adicionales", advierte. Los consultores de esta big four explican que "el interés por el desarrollo de proyectos renovables ha aumentado fuertemente, multiplicando por siete la capacidad de acceso concedida a red en los últimos 4 años, alcanzando 145 GW". En este sentido, cabe destacar que están comprometidos muchos acuerdos entre promotores locales y grandes fondos y empresas internacionales. Unas joint ventures que ahora ven amenazadas sus expectativas de inversión.

El reto es, para gran parte del sector, inabarcable de aquí a algo más de dos meses plagados de días festivos. Sobre todo teniendo en cuenta el ritmo de tramitación actual. Según Deloitte "las Administraciones Públicas han tramitado a información pública ~38 GW anuales de solar (76 GW en 2 años) y 8 GW anuales de eólica (16 GW en 2 años)". Las críticas del sector han ido in crescendo, dados los ajustados plazos. Existe un consenso generalizado en que la lentitud en la tramitación, que achacan a la falta de medios en la Administración para este fin, han abocado al colapso actual.

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Todo ello pese a los esfuerzos del Gobierno por agilizar la tramitación, que ya advirtío en el BOE que "en el contexto actual, resulta indudable que el principal camino para disminuir la dependencia energética, el consumo de gas natural y para lograr la descarbonización pasa por el impulso de la generación eléctrica con energías de origen renovable". Así lo pretendía el Real Decreto-ley 17/2022 aprobado el pasado 20 de septiembre.

Según detalla, "en los últimos meses varios promotores de plantas de generación eléctrica renovable han señalado que resulta necesario realizar modificaciones en el dimensionamiento de los inversores de sus proyectos para dar cumplimiento al contenido del Real Decreto 647/2020, de 7 de julio, por el que se regulan aspectos necesarios para la implementación de los códigos de red de conexión de determinadas instalaciones eléctricas".

"El camino para disminuir la dependencia energética, el consumo de gas y lograr la descarbonización pasa por el impulso renovable"

En el Real Decreto-ley 14/2022 de 1 de agosto ya se incluyeron medidas para agilizar la tramitación. Posteriormente se profundizó en las mismas, como advierte el BOE: "A la luz de la situación actual, se considera oportuno seguir avanzando en la agilización en las tramitaciones, en este caso de las propias plantas de generación de energías de origen renovable".

Ante este escenario, los asesores legales de muchos de estos promotores ya trabajan en la estrategia a seguir y muchos de ellos anticipan que, si el ministerio se mantiene en sus trece y no amplía el plazo o activa otro mecanismo legal que ofrezca más tiempo para resolver las DIA, se producirá una tormenta de reclamaciones exigiendo a la Administración una indemnización por los gastos ocasionados y las oportunidades económicas perdidas. "Si las resoluciones no llegan antes de la fecha tope por culpa del ministerio o de las comunidades, parece indiscutible que eso generará un derecho a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, porque se está ocasionando un perjuicio por el funcionamiento anormal, por inactividad, de la misma", expone Carlos Melón, socio de Administrativo de Ramón y Cajal Abogados.

Una opción que comparte Antonio Morales, socio responsable de Energía de Baker McKenzie y abogado del Estado en excedencia. "Si el promotor ha presentado en tiempo y forma toda la documentación, pero es la Administración la que falla, nos encontraríamos ante un retraso no imputable al administrado y que le ha causado un perjuicio efectivo, cuantificable e individualizado", elementos sobre los que puede sustentarse la exigencia de responsabilidad al organismo competente de haber resuelto la DIA.

David Díez, socio de Watson Farley Williams, firma especializada en energía, precisa que la preocupación no es igual respecto de todas las administraciones. Según expone, autonomías como Andalucía, Extremadura, Castilla-La Mancha y Aragón "han comunicado que llegarán a resolver todos los expedientes abiertos", una convicción que "también ha trasladado el ministerio". Una esperanza que no albergan, en absoluto, los promotores de Galicia, Comunidad Valenciana, las Islas Canarias o Cataluña, en donde el sector ya prepara cómo reaccionar a la ausencia de DIA tras el vencimiento del hito.

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En todo caso, desde Uría Menéndez subrayan que el volumen de proyectos viables en peligro es tal que lo más recomendable, a pesar de las palabras de la ministra Ribera, es adoptar una "solución colectiva", como podría ser una nueva prórroga. "La depuración esperada para dejar fuera a las iniciativas que no cumplieran los estándares establecidos o que tuvieran mayor contestación ya se ha producido. El escenario actual es otro", indica Juan Antonio Loste, socio de la firma. Opinión que suscribe Jesús Sedano, counsel, quien recuerda que la tramitación de todos los proyectos viables es necesaria para alcanzar los objetivos fijados por España en materia de generación de energía limpia. "Entrar en una dinámica de reclamaciones y pleitos no es deseable para nadie", remata.

No en vano, de desatarse una cascada de demandas lloverá sobre mojado en un sector donde la estabilidad regulatoria es clave para la inversión, necesaria para cumplir con los objetivos del PNIEC. España está entre los países más demandados a nivel internacional por el recorte a las energías renovables, que ha provocado más de 50 arbitrajes contra el Estado que aún colean en diferentes jurisdicciones como EEUU, Reino Unido, Australia o Suecia.

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La agencia de calificación Moody´s advertía la pasada semana de que la incertidumbre regulatoria permanece en el sector energético y el riesgo regulatorio es más elevado que en Portugal por intervenciones como el impuesto que el Gobierno pretende aprobar este jueves a las energéticas -que ya han amenazado con reducir la inversión en renovables- y otras modificaciones regulatorias llevadas a cabo. Todo ello, acaba contribuyendo a pagar una prima de riesgo sobre la inversión.

Un daño individualizado

La responsabilidad patrimonial de la Administración figura en el artículo 106.2 de la Constitución. El precepto determina que "los particulares (...) tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Es decir, como regla general, quien, por un acto o la actividad de la Administración, sufra un daño que no tiene por qué soportar, está en disposición de reclamar una compensación.

La excepción a este principio es que la decisión administrativa haya sido general; es decir, que su impacto haya recaído sobre el conjunto de la población, fundamento por el cual fueron desestimadas muchas demandas de indemnizaciones por los cierres y restricciones del covid. Una circunstancia que, no obstante, tanto Melón como Morales descartan que se produzca en el caso de las DIA, al señalar que aquí el impacto se encuentra individualizado en el promotor.

Carlos Melón (Ramón y Cajal) advierte: la viabilidad de cada reclamación dependerá del estado de tramitación del expediente

Eso sí, el socio de Ramón y Cajal precisa que si bien el derecho a la reclamación existe para todos los que vean decaer su proyecto por la inactividad de la Administración, no todos los potenciales demandantes están en la misma situación. En función del grado de avance de la tramitación, puede haber diferencias entre los expedientes analizados (pero no resueltos). Así, quien haya ido acumulando informes favorables se encontrará en una mejor posición ante una potencial reclamación. Quien, por el contrario, sume más objeciones, podría chocar contra el argumento de que su DIA, aunque no estuviera dictada aún, estaba condenada al fracaso.

En previsión de no contar con la DIA el 25-E, hay abogados que están aconsejando a los promotores enviar algún tipo de notificación o requerimiento a la Administración, reclamando la resolución del expediente antes de dicha fecha y advirtiendo de que, en caso de no hacerlo, dicha situación puede derivar en una reclamación de responsabilidad. Una forma de preconstituir prueba que, a priori, "no sobra ni estorba", según algunos juristas, porque "demuestra diligencia por parte del administrado", pero que en opinión de Juan Antonio Loste, socio de Uría Menéndez, y Jesús Sedano, counsel de la firma, en la práctica, puede resultar contraproducente.

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"Pensamos que, en una situación como la actual en la que el interés de todas las partes es que los proyectos salgan adelante, es preferible una actitud de colaboración con la Administración, que mostrarse agresivo y confrontar", reflexiona Loste. "Se trata más de coadyuvar que de polemizar", agrega Sedano, quien, sin perjuicio de la conveniencia de defender adecuadamente la posición del promotor, considera preferible no generar una actitud adversa en el órgano público con el que se esté tratando.

En el caso inevitable de una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, Carlos Melón advierte de la complejidad de determinar qué conceptos pueden incluirse en la demanda. "Desde luego, los gastos incurridos hasta la fecha, como el proyecto de ingeniería o el aval", indica el socio de Ramón y Cajal. "La gran cuestión es siempre el lucro cesante o lo que se ha dejado de ganar", se suma Antonio Morales, "que puede introducirse, pero cuestión muy distinta es que te lo concedan".

Antonio Morales (Baker): "Puede incluirse en la reclamación distinta el lucro cesante; cuestión distinta son los 'sueños de ganancia"

En efecto, los jueces de lo Contencioso-Administrativo tienden a ser cicateros reconociendo indemnizaciones contra la Administración, entre otras cuestiones, porque a nadie se le escapa que el perjuicio al erario público tiene impacto para toda la ciudadanía. "Pero no solo eso, es que, como ha señalado la jurisprudencia, hay quien confunde el lucro cesante con lo que ha definido como sueños de ganancia. Los daños se tienen que cuantificar de manera objetiva, proporcional y razonable", zanja el socio de Baker McKenzie.

Una solución alternativa

En Watson Farley Williams, no obstante, contemplan una solución alternativa que permitiría aprobar la DIA de los proyectos viables una vez superado el 25-E, incluso sin una prórroga general por parte del ministerio. La vía la habilita el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. "Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, así como cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y esta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas", reza el precepto.

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"El artículo no solo encaja bastante bien en los supuestos que estamos describiendo", subraya David Díez, "sino que, además, existe un precedente de su utilización en el marco del PNIEC". El socio de Watson se refiere al plazo dado para la admisión a trámite de los proyectos, primer hito del plan. Según explica, hubo administraciones que concedieron la admisión más allá del 24 de diciembre de 2020, fecha tope para esta meta volante, pero dando a la resolución eficacia retroactiva. "Es un instrumento legal, que encaja y que, además, permite al ministerio o las comunidades autónomas salvar los proyectos viables sin necesidad de prórrogas o reformas normativas", señala, y encuentra un sinsentido dejar caer iniciativas óptimas por "una cuestión de semanas o pocos meses", especialmente en el contexto actual de crisis energética y tras el ímprobo esfuerzo que han realizado tanto el sector público como el privado.

Los únicos requisitos para activar el 39.3 es que el expediente esté completo a fecha 25 de enero; es decir, que este cuente con todos los informes preceptivos de las partes implicadas, y solo reste para completarlo el análisis, formulación y redacción de la DIA por parte del órgano ambiental. Tan solo haría falta voluntad de los poderes públicos para dictar una instrucción en este sentido. Para empujar en esta dirección, agrega Díaz, su bufete ya está remitiendo solicitudes para dar eficacia retroactiva en los expedientes de sus clientes con riesgo de no llegar a tiempo al 25-E. "Y, adicionalmente, estamos solicitando que la Administración dicte un oficio dirigido a Red Eléctrica para que prorrogue el plazo de un mes para acreditar el cumplimiento del hito", concluye el letrado, que apuesta por una solución pragmática, puesto que los desarrolladores "quieren proyectos, no reclamaciones y demandas".