La Abogacía del Estado obliga a compensar contratos públicos congelados por el covid

El covid-19 ha provocado la congelación de miles de contratos públicos. El 17 de marzo, el Gobierno aprobó un real decreto-ley con "medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social" de la pandemia, pero su aplicación ha planteado dudas en cuanto a la compensación que han de recibir los concesionarios públicos que se han visto afectados. La incertidumbre terminó por llegar a la Abogacía General del Estado, que en un informe de diez páginas, al que ha tenido acceso El Confidencial a través de la Ley de Transparencia, aborda los distintos tipos de contratos públicos y la compensación que les corresponde por los perjuicios ocasionados.

La aclaración de la Abogacía General del Estado se produjo ante "un contrato de concesión de servicios para la atención de las necesidades de cafetería y restauración de la Fundación Escuela de Organización Industrial, cuya ejecución ha devenido imposible como consecuencia de las medidas adoptadas para combatir el covid-19", explica el informe. La concesión se remonta al 26 de abril de 2019 y consiste en la atención del personal que trabaja en la escuela y de los alumnos. Tras declararse el estado de alama, la actividad docente llegó a su fin y la mayor parte de empleados se acogió al teletrabajo, con lo que el contrato quedó "automáticamente suspendido".

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A. Monzón

La duda pasaba entonces por determinar la compensación: "Que hay que entender por posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria", plantea el informe. "Si el adjudicatario mantiene los contratos de trabajo, los salarios no son adicionales, y si despide a los trabajadores, tampoco habría gastos adicionales. Creemos que la única forma de entender el precepto, se refiere a los costes salariales abonados durante el período en que se amplíe la duración inicial, siempre que el empresario los hubiera estado pagando mientras el contrato estuviera suspendido", sugería el abogado del Estado del que depende la mencionada fundación. El informe, sin embargo, contradice esta tesis.

Cuatro tipos de contratos

El planteamiento llegó así a la subdirección general de los servicios consultivos de la Abogacía General del Estado y, dada "la trascendencia de la cuestión planteada", elaboró el correspondiente informe. Para ello, se centra en interpretar el artículo 34 del mencionado real-decreto ley, que busca "evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo la resolución de contratos públicos", de tal manera que "se prevé un régimen específico de suspensión de los mismos". Una vez expuesta esta idea, la Abogacía aborda cuatro tipos de contratos públicos distintos.

En un informe de diez páginas, la Abogacía aborda los distintos tipos de contratos públicos y su correspondiente compensación

El primer caso que se analiza es el de los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, para los que se contempla "su suspensión, que será declarada por el órgano de contratación, previa solicitud del contratista en los plazos y siguiendo el procedimiento que a tal efecto se disponen en este apartado". En cuanto a la compensación, "la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este durante el periodo de suspensión", limitando los mismos a los establecidos en el artículo 34.1:

1. Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
2. Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
3. Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
4. Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

En segundo lugar, el informe aborda de nuevo los contratos públicos de servicios y de suministros, pero esta vez los que no son de prestación sucesiva, es decir, "que no hayan perdido su finalidad" y que el problema se limite a que "el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos" por el covid-19. Para estos casos, se prevé la posibilidad "de conceder al contratista una ampliación del plazo [...] que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor", así como un abono "de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubieran incurrido [...], hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato".

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EFE

El tercer tipo de contrato que se analiza es el de "contratos públicos de obras que no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el covid-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato". Una vez más, se contempla la suspensión del contrato, que "se retrotraerá al momento en se produjo el hecho que impide su prestación y se prolongará hasta que la prestación pueda reanudarse", indemnizando además al contratista en una serie de situaciones que se desarrollan en el siguiente apartado, el de los contratos de obras "cuya ejecución resulte imposible".

En este último caso, la Abogacía ordena reconocer "el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato", ya sea mediante la ampliación de la duración inicial hasta un máximo de un 15% o a través de "la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato". Con estas opciones se pretende compensar dos tipos de perjuicios: la "pérdida de los ingresos procedentes de la explotación de la obra o prestación servicio" o "el incremento de los costes soportados, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato".

Gastos salariales "que el contratista acredite que se han devengado y abonado durante la situación de creada por el covid-19", pero no posteriormente

Llegados a ese punto, se vuelve entonces al planteamiento inicial: "La única forma de entender el precepto se refiere a los costes salariales abonados durante el período en que se amplíe la duración inicial, siempre que el empresario los hubiera estado pagando mientras el contrato estuviera suspendido". Una vez expuesta esta idea, el informe la contradice: "No resulta admisible que el concepto compensable de que se trata (gastos salariales adicionales) surja con una fórmula o mecanismo de restablecimiento del equilibrio económico del contrato (ampliación del plazo de su duración inicial) y no surja con la otra (modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato)".

Con este razonamiento como telón de fondo, "los costes salariales adicionales que son compensables son aquellos que, por encima de los previstos inicialmente para la ejecución ordinaria del contrato, se hubieran abonado efectivamente por el contratista durante la situación de hecho creada por el covid-19". La Abogacía reconoce que se trata de casos "limitados", pero pone como ejemplo que el empresario haya tenido que "contratar, incorporando a su plantilla, el personal necesario para la conservación y el mantenimiento de la obra o servicio". Se trata, por tanto, de gastos salariales "que, de manera real y efectiva, el contratista acredite que se han devengado y abonado por él durante la situación de hecho creada por el covid-19", pero no posteriormente.