Terremoto en Competencia: la Justicia europea amplía los poderes de Bruselas

La Comisión Europea está de enhorabuena: este miércoles, al leerse una decisión del Tribunal General de la Unión Europea (TUE) en Luxemburgo, el departamento de Competencia de la institución ha visto ampliamente reforzados sus poderes para revisar y bloquear fusiones y adquisiciones. La alta corte europea ha sentenciado que el Ejecutivo comunitario puede investigar la fusión por valor de 8.000 millones de dólares de las empresas biotecnológicas norteamericanas Illumina y Grail, incluso si esta operación no tiene dimensión europea ni requiere del escrutinio de ningún Estado miembro.

“La comisión tiene competencia para examinar aquellas concentraciones que no tengan una dimensión europea o que no entren dentro del ámbito de aplicación de las normas nacionales de control de fusiones de los estados miembros de la UE o de los estados parte del acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo”, señala la sentencia del Tribunal General. La sentencia puede marcar un cambio en la forma en la que la Comisión ejerce sus poderes en materia de Competencia.

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Illumina, que anunció la operación en septiembre de 2020 y que el 18 de agosto de 2021 completó la adquisición de Grail, cuyo principal producto es un sistema de detección de cáncer, ha anunciado que recurrirá la decisión ante el más alto tribunal europeo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Sin embargo, lo más probable es que el Ejecutivo comunitario siga ahora adelante con su investigación a fondo sobre la fusión, que había paralizado mientras el Tribunal General se pronunciaba sobre la cuestión, sin esperar a la resolución del recurso ante el TJUE.

Un terremoto en Competencia

Se trata de la confirmación de un terremoto en el sector. Las compañías consideran que esta decisión generará una enorme inseguridad jurídica, ya que cualquier operación puede acabar siendo investigada y bloqueada por la Comisión Europea, independientemente del tamaño de la adquisición. El Ejecutivo comunitario defiende que estos nuevos poderes son necesarios porque en industrias como, por ejemplo, la biotecnológica o la tecnológica, la adquisición de una pequeña empresa con una tecnología puntera puede convertirse rápidamente en un problema de competencia, incluso si esa empresa no cumple con los requisitos de los umbrales de beneficio.

El cambio comenzó en septiembre de 2020. En aquel momento, Margrethe Vestager, vicepresidenta de la Comisión a cargo de Competencia, aseguró que su departamento tenía la intención de “empezar a aceptar remisiones de las autoridades nacionales de competencia de fusiones que vale la pena revisar a nivel de la UE, independientemente de que las autoridades tengan o no el poder de revisar el caso por sí mismas”. Esa idea se cristalizó en una guía remitida en primavera de 2021 a los Estados miembros y que tenía efecto inmediato. Pero antes ya habían puesto sus ojos sobre la operación de Illumina y Grail y el departamento de Competencia ya había decidido que probaría su ampliación de poderes sobre ellos.

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La remisión de las autoridades a las que se refería Vestager en su discurso de septiembre de 2020 es un mecanismo recogido en el artículo 22 del Reglamento de Concentraciones de la Unión Europea. El artículo establece que “uno o varios Estados miembros podrán solicitar a la Comisión que examine cualquier concentración que se ajuste a la definición del artículo 3 y que no tenga dimensión comunitaria en el sentido del artículo 1, pero que afecte al comercio entre Estados miembros y amenace con afectar de forma significativa a la competencia en el territorio del Estado miembro o de los Estados miembros que presentan la solicitud”.

El lenguaje era ya entonces bastante claro: incluso si no tenía dimensión comunitaria, se podía analizar si lo pedían uno o más Estados miembros. Pero el nombre que recibía este artículo ayuda a entender qué ocurrió con esta fórmula: se le llamaba la 'cláusula holandesa'. Recibió ese nombre porque se trataba de una idea pensada para los Estados miembros que no contaban con autoridades nacionales de control de concentraciones, como era el caso de Países Bajos. Hoy ya todos los Estados miembros, salvo Luxemburgo, cuentan con una, y pasó a convertirse prácticamente en lo que el argot se conoce como una "cláusula durmiente", es decir, una parte de los Tratados no utilizada, aunque en realidad este término no es del todo exacto en este caso: el artículo 22 se siguió utilizando en algunas ocasiones (menos de 50 de los 10.000 casos registrados en la Comisión), pero con una perspectiva mucho más limitada que la que ahora pretende aplicar Vestager. Lo que cambia por completo su naturaleza es la forma en la que pretende utilizarla el Ejecutivo comunitario. La cláusula no estaba durmiendo, pero todavía no se había explorado todo su potencial.

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En septiembre de 2020 la Comisión se decidió a despertarla del todo, algo que detalló con la guía en marzo de 2021 en la que explicaba a los Estados miembros cómo utilizar una cláusula que hasta ese momento había desaconsejado utilizar si el caso en cuestión no quedaba bajo su directa jurisdicción. Justo antes de enviar esa guía, Vestager decidió probar su nueva herramienta sobre Illumina y Grail: el 19 de febrero de 2021 envió a los Estados miembros una “carta de invitación” en la que les informaba de la operación y les invitaba a utilizar el mecanismo de remisión contemplado en el artículo 22 de la regulación. Francia fue la primera en enviar la petición, a la que se unieron las autoridades griega, belga, noruega, islandesa y holandesa. Entonces fue cuando el Ejecutivo comunitario decidió abrir una investigación, alegando que los Estados miembros se lo habían solicitado.

“El Tribunal General se pronuncia por primera vez sobre la aplicación del mecanismo de remisión previsto en el artículo 22 del Reglamento de concentraciones a una operación que no debía ser notificada en el Estado que formuló la solicitud de remisión, pero que conlleva la adquisición de una empresa cuya importancia para la competencia no se refleja en su volumen de negocios. En el presente caso, el Tribunal General reconoce, en principio, que la Comisión puede ser considerada competente en tal situación”, señala la decisión del TUE en uno de sus párrafos clave.