Así funciona el blindaje de las empresas de la UE frente a inversores extranjeros 'dopados'

El pasado miércoles, la Comisión Europea anunció una propuesta de reglamento que introducirá importantes cambios regulatorios en el mercado de fusiones y adquisiciones del Viejo Continente. La norma, que aún debe superar el proceso legislativo, busca garantizar la libre competencia en el mercado único evitando que empresas 'extranjeras' –de países no miembros de la UE– puedan hacerse con el control de compañías europeas valiéndose de una posición de superioridad obtenida gracias a las ayudas estatales recibidas de sus respectivos gobiernos. Unas subvenciones, explica Bruselas, que pueden tener un "efecto distorsionador" al que se le pretende poner remedio.

Pero la Unión Europea no solo quiere proteger a sus compañías. El reglamento también prevé mecanismos de control para que las empresas de países no comunitarios que se presenten a un procedimiento de contratación pública o una licitación no lo hagan 'dopadas' gracias a las ayudas obtenidas por Estados no miembros del club europeo. Aunque desde Bruselas se asegura que el texto propuesto "no se dirige a ningún país en particular" y "se aplicará por igual a las subvenciones concedidas" por todos los terceros, lo cierto es que la sombra de las compañías chinas​ planea sobre la norma.

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En todo caso, el reglamento se inserta, como señala Begoña Barrantes, 'counsel' de Clifford Chance dentro de un amplio conjunto de reformas que reman en la misma dirección. "La propuesta de esta semana se suma a las nuevas orientaciones de la Comisión sobre remisiones bajo el artículo 22 del Reglamento de Control de Concentraciones: el Reglamento de Mercados Digitales, que podría exigir la notificación de adquisiciones en el sector tecnológico por parte de las plataformas de 'gatekeepers', y los nuevos regímenes de control de inversiones extranjeras que se están introduciendo en toda la UE". Un paquete de medidas que, en opinión de la letrada, suponen "los cambios más importantes que hemos visto en décadas" en la supervisión de fusiones y adquisiciones, en busca de la "igualdad de condiciones económicas", dado que las ayudas estatales de terceros países "son a menudo muy opacas".

Estas son las claves del futuro texto que, si la tramitación avanza conforme a los ritmos previstos, aunque se prevé una intensa actividad de 'lobby' tanto de la comunidad empresarial como de gobiernos de todo el mundo, podría ser aprobado en la segunda mitad de 2022.

¿Qué pretende Bruselas?

El objetivo de la norma es que la Comisión Europea pueda investigar si las ayudas concedidas por autoridades de fuera de la UE a empresas que quieren actuar en territorio comunitario 'distorsionan la competencia'. No importa el Estado del que procedan las subvenciones, ni el ámbito o sector en el que actúe la compañía objeto de las pesquisas. Lo que se busca es la meta genérica de garantizar la igualdad de condiciones en el mercado interior. Precisamente, el hecho de que no se limite el control de las inversiones extranjeras a los sectores "sensibles" es, para Barrantes, uno de los "cambios radicales" que introduce la propuesta de reglamento.

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Notificación de concentraciones

El primer instrumento del que pretende dotarse el Bruselas es de una herramienta basada en un sistema de notificación previa. Así, cuando una empresa 'extranjera' pretenda adquirir una compañía europea cuyo volumen de negocios será igual o superior a los 500 millones de euros, y haya recibido ayudas o subvenciones de un tercer Estado por valor de 50 millones de euros o más en los tres últimos años, tendrá que comunicárselo al ejecutivo comunitario. Mientras este estudia si esas inyecciones financieras distorsionan la competencia, la concentración no podrá llevarse a cabo.

Consulta en licitaciones

Para el caso de las licitaciones el sistema es similar. Si el proceso de contratación pública al que concurre la compañía es de una cuantía igual o superior a los 250 millones de euros, esta deberá notificar a la Comisión las ayudas estatales recibidas. El contrato no será adjudicado hasta que no finalice el examen.

Si existen ayudas, la falta de notificación por parte de la compañía puede conllevar la imposición de multas

En ambos casos, si la compañía no notifica la existencia de ayudas, tanto en el proceso de concentración como en el de licitación, se exponen a multas por parte del ejecutivo europeo, y se someterán al mismo proceso de revisión de la operación como si hubiera existido la mencionada comunicación.

Investigaciones 'de oficio'

Al margen de los supuestos en los que las compañías están obligadas a notificar sus ayudas, los organismos comunitarios también pueden iniciar sus propias investigaciones de oficio 'ad hoc' siempre que se den situaciones de mercado que entiendan que deben ser analizadas. Con este tercer mecanismo, se pretende cubrir otras circunstancias de mercado, tales como inversiones en nuevas instalaciones, o concentraciones y ofertas por debajo de los umbrales, pero en las que se sospeche también que el inversor se encuentra 'dopado'. En caso de investigación, también se suspende la operación.

En los tres supuestos, la resistencia a aportar información o su envío de forma incompleta o imprecisa será objeto de sanción.

Examen de la Comisión

En ambos casos, el análisis por parte de Bruselas estará compuesto por un estudio preliminar y, si se detectan indicios de la existencia de una subvención, se iniciará una investigación en profundidad. En el caso de las concentraciones, el plazo previsto es de 25 días hábiles para el primer estudio y de 90 para la investigación. En las licitaciones, la duración fijada de ambas fases es de 60 y 200 días respectivamente. El estudio observará dos cuestiones. La primera es si la contribución financiera del gobierno del estado 'tercero' a la empresa en cuestión supone una subvención. La segunda es si esta ayuda distorsiona el mercado.

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Consecuencias legales para las compañías

La norma prevé un sistema gradual de medidas correctoras si se aprecia distorsión del mercado. La más grave es la posibilidad de que la Comisión prohíba la adquisición que se entiende como subvencionada o la adjudicación de la licitación pública. Sin embargo, también cabe aplicar medidas correctoras estructurales o de comportamiento, como el reembolso de la subvención extranjera, la cesión de determinados activos, la reducción de la capacidad de la compañía o de su presencia en el mercado, o la prohibición de un determinado comportamiento.

Consecuencias administrativas

"Las nuevas normas añaden otra capa de complejidad para los inversores de fuera de la UE. La incertidumbre en torno a la autorización de las operaciones y, sobre todo, los plazos, serán objeto de preocupación", advierte Begoña Barrantes, que reconoce la carga adicional que supondrá para las empresas que quieran llevar a cabo una compra o presentarse a una licitación. La Comisión es consciente de ello, y señala en su propuesta que se establecerán umbrales elevados para la notificación para concentrar los recursos en los asuntos más importantes y que realmente exijan mayor atención.

Begoña Barrantes (Clifford): "Se iguala el terreno de juego. Las empresas europeas llevan 50 años sometidas a estrictas reglas"

La letrada, no obstante, señala que la norma europea se suma al refuerzo de las legislaciones nacionales y de la UE en materia de control de las inversiones extranjeras directas, que han cobrado mayor importancia a raíz de la crisis del covid. En todo caso, afirma que esta legislación "iguala el terreno de juego" entre las empresas de la UE, que llevan más de 50 años sujetas a las estrictas reglas de las ayudas estatales, con las de fuera del Viejo Continente que, "en algunos casos, solo podrían haber invertido en Europa solo porque contaban con el apoyo de sus gobiernos".