La desconexión digital del trabajo: un derecho aún en pañales cinco años después

A finales de este año, el derecho a la desconexión digital, incluido por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico en la ley orgánica de protección de datos (LOPD) de 2018, cumplirá su quinto aniversario. El artículo 88 de la norma establecía que trabajadores y empleados públicos gozarían del mismo "a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto a su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar". Un precepto que completó la ley de trabajo a distancia, de 2021, que determinó que "el deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada".

* Si no ves correctamente el módulo de suscripción, haz clic aquí

Tras la aprobación de la LOPD, se despertó un fuerte interés por conocer en qué se concretaría el flamante derecho y en qué circunstancias se consideraría vulnerado. ¿Bastaría una llamada o un WhatsApp del jefe?; ¿deberían las empresas prohibir los e-mails fuera de la jornada laboral?; ¿en caso de urgencia estaría justificado interrumpir el descanso digital de los empleados? Los expertos en materia laboral, ya por entonces, pedían prudencia y trataban de moderar las expectativas o los temores —según si se preguntaba a empleados o empresarios—, remitiendo a la razonabilidad de los jueces en la ponderación de los intereses en conflicto en una situación de tales características.

Casi cinco años después, sin embargo, la percepción generalizada es que la configuración de la desconexión digital como un auténtico derecho de los trabajadores, y asumido como tal por las empresas, está aún en fase de cocción, lejos de su madurez. A ello influyen varias circunstancias. La primera es que no son pocas las compañías que están arrastrando los pies en la negociación para la aprobación de políticas o protocolos que concreten su ejercicio. En segundo término, las dificultades lógicas que plantea el actual contexto de hiperconectividad, con móviles, ordenadores y tabletas en la práctica totalidad de los hogares, y las distintas características de cada empleo, empresa o sector de actividad. Tercero, los vacíos o zonas grises de la regulación legal. Y, en último lugar, según reflexionan algunos juristas, la prudencia de algunas resoluciones judiciales, que quizás no están sabiendo dar la importancia necesaria al impacto que la necesaria desconexión tiene para la intimidad, la integridad psicológica y la prevención de los riesgos asociados al trabajo.

Opinión

TE PUEDE INTERESAR

¿No respetan tu derecho a la desconexión digital? Así lo puedes exigir

Mar Cabra

Queda trabajo por hacer. O al menos así parecen indicarlo los datos. Según un informe elaborado por UGT y la Universidad de Valencia, un 56% de los empleados recibe e-mails de trabajo fuera de la jornada o en vacaciones, y un 35% tiene que atender llamadas de su jefe o compañeros. Como consecuencia, casi la mitad de los trabajadores afirma no lograr una correcta desconexión durante su tiempo de descanso. El estudio apunta, como una de las principales causa del permanente estar online la falta de un protocolo en las empresas para hacer efectivo el derecho al descanso digital, pues dos de cada tres no cuenta con una política para eliminar o, al menos, limitar los mensajes, encargos o impactos que reciben sus plantillas una vez fuera de la oficina o el centro de trabajo.

"Pese a que supuso un paradigma normativo, pues por primera vez se hacía reconocimiento del derecho a la desconexión dentro del marco de la intimidad, lo cierto es que las empresas no han hecho sus deberes en tiempo y forma", admite Laura Guillén, directora en el área de Laboral del bufete Ceca Magán. La letrada explica que, a pesar del avance del teletrabajo que supuso la pandemia del covid, como "regla general" las compañías no han establecido mecanismos de regulación de los derechos digitales y, en particular, del de la desconexión. Como consecuencia, los sindicatos están requiriendo que este se incluya en los planes de igualdad efectiva, una medida "adecuada", en opinión de Guillén.

Una regulación con debilidades

En el artículo Unas notas al incipiente cuerpo de doctrina judicial sobre el derecho a la desconexión digital en el trabajo, del profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat Jaume I, Francisco Trujillo, publicado en febrero en la revista Derecho Social y Empresa, se plantean algunas debilidades en la regulación como origen de esa lentitud o desinterés en la concreción del derecho en las empresas. Entre ellas, una remisión "facultativa" a la negociación colectiva —pues se "insta" pero sin que exista un auténtico "deber"—; que no se haya acotado mejor el término, dotándolo de una definición legal; o que carezca de un marco sancionador y de un cuerpo básico de medidas para potenciar el buen uso de las tecnologías con fines laborales. "Todo ello provoca que sea un término abstracto y que se deje su configuración al arbitrio de la empresa y/o de los representantes de los trabajadores", reflexiona Trujillo, quien no obstante agrega que en algunos convenios colectivos sí se hayan incluido "cláusulas muy favorecedoras" convirtiendo la desconexión en un "derecho real".

TE PUEDE INTERESAR

Un tribunal concede el teletrabajo a una empleada para cuidar de su suegra

Irene Cortés

"La falta de desarrollo legal del derecho hace que sean las sentencias quienes concreten el mismo", expone el profesor de la Universitat Jaume I a este diario. Unas resoluciones que también repasa en su artículo. Entre ellas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid de 4 de noviembre de 2020 que precisa que los tiempos que afectan al derecho son los de descanso y no los de trabajo; otra de la Audiencia Nacional, de 18 de octubre de 2021, que declaró que vulneraba el derecho a la desconexión que un sistema de evaluación premiara la disponibilidad fuera del horario laboral; o, una tercera del TSJ madrileño, de 24 de octubre de 2021, que determina que el plazo de caducidad para una acción laboral derivada de una comunicación por correo electrónico no puede comenzar cuando el trabajador está en periodo de descanso o ausente por alguna otra razón, sino el primer día laborable una vez reincorporado.

Otra sentencia del TSJ de Madrid de 21 de febrero de 2022 señaló que está justificado, durante los días de vacaciones, ignorar el correo del trabajo. Declaró, por tanto, improcedente el despido de un empleado a quien se le recriminaba no haber respondido algunos emails durante su descanso. Esta resolución no solo establece, en consecuencia, que es acorde a la desconexión digital el no consultar los canales de comunicación, sino también que no es censurable que la compañía envíe mensajes, siempre que estos no vayan acompañados de la obligación por parte de los trabajadores de consultaros o reaccionar. O, como concretó la Audiencia Nacional en un fallo de 22 de marzo de 2022: "El trabajador tendrá derecho a no atender dispositivos digitales cuando su jornada laboral hubiese finalizado, salvo que concurran las circunstancias de urgencia justificada (...). Se considerará que existen circunstancias de urgencia justificada en situaciones que puedan suponer un perjuicio empresarial o del negocio cuya urgencia temporal requiera una respuesta o atención inmediata por parte del trabajador".

"Algunos tribunales están siendo más restrictivos, por ejemplo, al no considerar la desconexión digital un derecho fundamental"

En opinión de Trujillo, en líneas generales, los jueces están adoptando "una posición respetuosa" con la regulación, pues aceptan la extinción laboral voluntaria indemnizada por el propio trabajador en situaciones de vulneración del derecho. "Sin embargo, otros tribunales son más restrictivos, por ejemplo, al no considerarlo derecho fundamental y evitar así que el trabajador pueda obtener una indemnización superior", agrega, en referencia a la reciente —y jurídicamente controvertida— sentencia del TSJ de Cataluña. Dicha resolución, aunque admitía que un empleado había visto afectado su descanso fuera de la jornada laboral, origen además de una baja por estrés laboral, denegó que este pudiera reclamar una indemnización de 120.000 euros a la compañía porque "la desconexión digital no es un derecho fundamental de la Constitución" y, por tanto, "no merece la especial protección que a estos derechos otorga la Carta Magna".

"A expensas de lo que pueda decir el Tribunal Supremo y de una norma tan clara, quizás a través de su desarrollo en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, los trabajadores parece que no están del todo amparados y ello les puede repercutir negativamente a efectos de su fatiga informática", reflexiona Trujillo. Una visión crítica que, en cierta medida, comparte el abogado laboralista Víctor Llanos, que considera que "aún no se están abordando de manera efectiva todos los efectos nocivos de la ausencia de una desconexión digital efectiva", que, en su opinión, sí debe tener la consideración de derecho fundamental. En concreto, como uno de los elementos que componen el derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 18.4 de la Constitución.

TE PUEDE INTERESAR

Estas empresas 'crearon' lo necesario para el teletrabajo. Ahora hasta ellas lo aborrecen

M. Mcloughlin

Llanos valora la "importancia social" que se le ha empezado a dar a la desconexión digital y, aunque existen sentencias "muy positivas", ve necesario una mejor definición del concepto, "especialmente las consecuencias de su ausencia". En opinión del letrado, debe hacerse una propuesta más amplia de medidas preventivas de la que actualmente existe por parte del Institucion nacional de la Seguridad Social, Salud y Bienestar en el Trabajo (en la nota técnica de prevención 1122), a pesar de ser "una buena primera aproximación", pero que "a día de hoy se queda corta". En cualquier caso, asevera, "la sociedad y los abogados empujaremos para que se siga avanzando en la protección de este derecho, que puede interpretarse como la suma de otros constitucionalmente protegidos, como la integridad física y moral, y la intimidad", y augura que, como pasó con los riders y la laboralidad, la interpretación de desconexión irá siendo más garantista y acabará gozando de la máxima protección constitucional —es decir, la de un derecho fundamental—.

Laura Guillén, por su parte,expone que si bien se puede extraer la conclusión de que los tribunales están adoptando una actitud "prudente" en relación con el derecho a la desconexión, sería un "espejismo" entender que hay más sentencias denegando las pretensiones de los trabajadores cuando alegan su vulneración que aquellas que reconocen el incumplimiento empresarial. "Sin embargo, realmente los tribunales están tratando de delimitar el contenido de este derecho con el fin de evitar que se haga un uso ilimitado del mismo, sin atender a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto", resume. Es decir, se avanza; quizás lentamente, pero se avanza. En todo caso, la laboralista recuerda que sigue siendo "una asignatura pendiente" la efectiva aplicación de los protocolos de desconexión digital en las organizaciones, no solo para garantizar el descanso de la plantilla, también para esquivar las sanciones de la Inspección de Trabajo.