Llega la ley que hace que reclamar contra una gran empresa deje de ser 'David contra Goliat'

Las reclamaciones de los consumidores contra los abusos de las grandes empresas ya no serán como la desigual batalla de David contra Goliat. Al menos eso pretende el Anteproyecto de Ley de Acciones de Representación para los Intereses Colectivos de los Consumidores, impulsado por el Ministerio de Justicia, y que, según todos los expertos consultados, supone un auténtico cambio de paradigma para la litigación masiva en nuestro país.
La razón, explican, es doble. En primer lugar, porque simplificará la tramitación de aquellos asuntos en los que hay miles —o decenas de miles— de afectados, como las cláusulas suelo o las preferentes, lo que permitirá aliviar el colapso de juzgados y tribunales. Y, en segundo término, porque facilitará el acceso a la justicia a aquellos consumidores a los que demandar no resulta rentable por ser su reclamación de escasa cuantía —50, 100 o 200 euros, por ejemplo—.

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Pero el texto no solo tendrá efectos judiciales. La norma también va a agitar el ecosistema de las asociaciones de consumidores, que tendrán que avanzar en su profesionalización y disipar cualquier duda sobre sus objetivos e intereses —a nadie se le escapa el caso Ausbanc—, y el de los despachos de abogados cuyo modelo de negocio se basa en no cobrar directamente al cliente, sino ligar sus honorarios a las costas del procedimiento judicial de reclamación. Más de uno, o quizás todos ello, tendrán que revisar su funcionamiento para sobrevivir. Además, la futura ley reconoce el papel de los financiadores de pleitos, lo que puede ser un primer gran avance para un sector, el de los fondos de litigios, que lucha por abrirse paso en nuestro país y vencer las no pocas desconfianzas —algunas de ellos, seguramente, fundadas— que despierta.

El anteproyecto de ley, que traspone la Directiva europea 2020/1828, pretende convertirse en un "mecanismo eficaz" para que los consumidores puedan reclamar de forma efectiva, sobreponiéndose a la "debilidad" que les provoca la "desproporción entre los gastos que el proceso lleva consigo respecto de las cantidades que recuperarían". Una regulación completa para las acciones colectivas, que sustituirá la fragmentada, parca y poco práctica normativa actual —apenas cinco artículos en la Ley de Enjuiciamiento Civil—, que contiene unos requisitos y unos condicionantes que no han logrado impulsar este mecanismo en España. Más bien al contrario. En todo caso, no son pocas las objeciones que se le han puesto al primer borrador de la norma, lo que anticipa una intensa discusión a lo largo de su tramitación sobre cómo concretar este específico procedimiento judicial, el de los pleitos masivos, alrededor del cual existen poderosos intereses en conflicto.

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El primer gran elemento a destacar es que la ley, que define como "acciones de representación" estas demandas masivas, otorga a las asociaciones de consumidores y usuarios inscritas en los registros estatal o autonómicos el poder para iniciar este tipo de procedimientos desde el sector privado —también podrán actuar como legitimados, desde el ámbito público, el Ministerio Fiscal o la Dirección General de Consumo, así como sus homólogos autonómicos o locales—. Una primera limitación, la de excluir a otros sujetos privados legitimados, que resulta objeto de debate.

"Faltarían otras figuras de legitimación activa", reflexiona David Fernández, CEO de la firma especializada en pleitos en masa Eskariam, que considera que abrir la posibilidad de impulsar la acción a otros actores del mercado favorecería la defensa de los ciudadanos y evitaría que las asociaciones de consumidores "tuvieran la tentación de crear un lobby que, en vez de trabajar por el interés general, se dedicara a valerse de su influencia y control". Una opinión que comparte Miguel Ángel Hortelano, socio de Procesal del bufete Andersen. "Si lo que se buscaba era colectivizar este tipo de reclamaciones, ¿qué sentido tiene limitarla a las asociaciones de consumidores?, ¿por qué no incluir a otros tipos de asociaciones, colegios profesionales y determinadas figuras individuales, como catedráticos, que impulsen una acción conjunta de los afectados?", se pregunta el letrado.

Miguel Ángel Hortelano (Andersen): "Si se busca colectivizar las reclamaciones, ¿por qué limitarlas a las asociaciones de consumidores"

Algunos de los abogados consultados señalan que el riesgo de lobbización es cierto. En este sentido, apuntan a que el Ministerio de Consumo se encuentra en proceso de endurecer los requisitos de habilitación para las asociaciones de consumidores —incluso por encima de los que exige la Comisión Europea—, una reforma que podría pretender, según se malicia, atribuir a las organizaciones ya existentes la capacidad en exclusiva de pilotar las acciones de representación. Un poder en manos de unas pocas del que no todos desconfían, pues otros aseguran que estas asociaciones están sometidas a un alto nivel de examen y control.

Contrario a las limitaciones en relación a los legitimados también se muestra el fundador de la firma especializada en litigios complejos Outliers, Javier Vasserot, que se dice partidario de una regulación al estilo de las class actions estadounidenses, en la que cualquier afectado está habilitado para actuar como representante del colectivo y liderar la reclamación. Los críticos de esta postura señalan, en cambio, que, de abrirse en exceso el abanico de legitimados, se daría pie a que cualquiera pueda comprar el derecho a litigar o fueran los fondos quienes comandaran las demandas masivas, lo que introduciría en estos procesos intereses ajenos a la reparación del daño causado a los consumidores.

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Las asociaciones de consumidores, sin embargo, muestran su satisfacción por la opción elegida por el Ministerio y aseguran ser conscientes del reto que supone asumir dicha responsabilidad. En este sentido, Patricia Suárez, presidenta de Asufin, subraya que, en virtud de los requisitos legales a los que están sometidas, "garantizamos una transparencia y una independencia de la que muy pocos pueden presumir".

También se muestra favorable a este acotamiento de los legitimados el socio de Procesal de Linklaters Alex Ferreres, aunque él reforzaría las exigencias. "Sería deseable que las asociaciones legitimadas para interponer acciones resarcitorias acreditaran un periodo de desempeño de actividades de protección de los intereses de los consumidores más extenso que el de doce meses que prevé el anteproyecto. Hablamos de acciones muy relevantes, por lo que solo debería permitirse su interposición a entidades que demuestren una solvencia e independencia contrastadas, evitándose la creación de asociaciones que no respondan a otra finalidad que la de facilitar un vehículo para litigar. Un plazo superior, de entre tres y cinco años, sería una buena opción", señala el letrado, quien además reclama "mucha transparencia" en las condiciones de financiación de las mismas para que no existan dudas sobre qué interés se está haciendo valer en el pleito.

Financiación del pleito

Las acciones de representación se iniciarán con la presentación de una demanda en la que deberá hacerse constar, entre otras circunstancias, la conducta que haya provocado el perjuicio; los consumidores afectados (ya sea a través de su identificación individualizada o las características que los convierten en beneficiarios de la acción); la existencia de homogeneidad entre las pretensiones de todos ellos, y la compensación que se reclama. Asimismo, el escrito deberá contener "un resumen financiero de las fuentes de financiación utilizadas para apoyar la acción", expresando, en su caso, "la existencia de financiación por un tercero, que habrá de ser debidamente identificado".

El reconocimiento de la financiación de terceros ha sido muy celebrada por los fondos de litigios, sin embargo, no es oro todo lo que reluce

Este último apartado ha sido muy celebrado por algunos fondos de litigios (o intermediarios de estos fondos), pues entienden que, al fin, se hace un reconocimiento expreso de su papel en este tipo de pleitos. Sin embargo, para los fondos no es oro todo lo que reluce, como indica Vasserot, puesto que en la fase de certificación de la acción por parte del juez —momento procesal en el que este debe validar que se cumplen todos los requisitos para iniciar el procedimiento colectivo—, este también debe pronunciarse "en relación con la admisión de la financiación del proceso por un tercero", como indica la norma. "Se le da al juez un papel excesivo y se introduce demasiada incertidumbre", opina el fundador de Outliers, que expone que iniciar un procedimiento de estas características es muy costoso, "y puede haber muchos fondos que no se arriesguen a costearlo si tienen el temor de que, una vez presentado ante el juzgado, el magistrado tumbe la forma de financiación".

Según indica la futura norma, el juez rechazará la financiación por un tercero "si entiende que concurre conflicto de intereses". ¿Cuándo se produce esta circunstancia? Cuando el financiador tenga un interés económico distinto a la protección de los consumidores, como sucede si este es competidor del demandado, o si se trata de un profesional o empresario del que depende el fondo. También si se advierte que las decisiones de la entidad demandante están influidas por el financiador, perjudicando los intereses colectivos. Si se decreta que hay conflicto de interés, el magistrado requerirá a la asociación que renuncie o modifique esta fuente de ingresos, pudiendo sobreseer el procedimiento si no lo hace.

Sistema 'opt-out'

Durante el trámite de la audiencia de certificación, también se examinará la homogeneidad de las reclamaciones. Un elemento "fundamental", subraya Alex Ferreres, para que pueda prosperar la acción colectiva. "Se va a dar una única solución de conjunto sin atender a las circunstancias particulares de cada caso y eso solo se consigue de forma efectiva cuando el grado de identidad de las distintas situaciones es muy elevado. Para garantizar la seguridad jurídica, tanto de los consumidores como de la empresa demandada, es imprescindible que los jueces sean muy exigentes con este requisito", indica el letrado.

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Finalizado el trámite de audiencia, el juez dictará el auto de certificación en el que se determinarán los consumidores afectados —bien identificándolos, bien estableciendo las características y requisitos que deben reunir para considerarlos beneficiarios de la condena a la corporación demandada—. Esta decisión deberá ser comunicada individualmente o través de los medios para que, quienes no quieran verse incluidos en el proceso, manifiesten su desvinculación a través de una plataforma electrónica creada a tal efecto.

Este elemento, el de que se entienda incluidos en el proceso a todos los consumidores afectados salvo que manifiesten lo contrario, es otro de pilares fundamentales del sistema. El legislador español opta así por lo que se denomina el modelo opt-out, frente al esquema opt-in —por el que se ha decantado, por ejemplo, Alemania—, en el que es el afectado el que debe manifestar expresamente que quiere estar dentro de la acción para ser tenido en cuenta. "Es la opción más valiente", reflexiona el COO de Eskariam Juan Álvarez, que señala que en las reclamaciones masivas es difícil sumar a más del 15% o el 20% de los potenciales reclamantes al procedimiento. "Con el sistema opt-in las acciones colectivas suelen ser más débiles que el opt-out, por eso las empresas suelen tratar de influir en los Estados para que se regule el primero", remata Álvarez.

Juan Álvarez (Eskariam): "El modelo 'opt-out' es la opción más valiente. En estas acciones es difícil sumar a más del 20% de los afectados"

De forma excepcional, y cuando así "resulte necesario para una buena administración de justicia", según afirma la futura ley, el juez podrá decantarse por establecer un sistema opt-in "siempre que la cantidad inicialmente reclamada o el valor de la prestación inicialmente solicitada como resarcimiento para cada beneficiario supere los 5.000 euros".

Finalizada la fase de certificación y publicados los consumidores que hayan mostrado su deseo de desvincularse de la acción, la compañía deberá responder a la demanda. Tras ello, se propondrá la prueba y se celebrará el juicio. La sentencia, si se estima la acción colectiva, deberá determinar quiénes son los beneficiarios de la condena a la compañía y la concreta compensación que corresponde a cada uno. Si fuera imposible determinar a todos los beneficiarios, el fallo fijará un importe a tanto alzado de las sumas que deberían abonarse a los afectados. El monto total de la condena deberá ser consignado por la compañía en el juzgado y, posteriormente, se procederá al reparto.

¿Quién se queda el remanente?

El juzgado pondrá a disposición de la asociación de consumidores la cuantía total de la condena para que esta proceda a la distribución entre los afectados de la parte que les corresponde. La ley impone que estos deberán poder solicitar el cobro a través de la plataforma electrónica creada para el pleito, sin necesidad de servirse de abogado y procurador, aunque también podrán establecerse otros mecanismos, incluso el pago directo, cuando estos sean más efectivos. El proceso de liquidación por parte de la entidad habilitada será, en todo caso, examinado por el juez que ha pilotado el asunto.

Este punto del proceso diseñado en el anteproyecto también suscita fuerte controversia, porque la norma prevé que, finalizada la entrega y rendición de cuentas por parte de la asociación de consumidores, "mandará el tribunal la devolución al condenado [es decir, la compañía] del remanente, si lo hubiera". Esta opción suscita críticas por la práctica totalidad de los consultados, que se muestran más partidarios de otros modelos, como el portugués, en el que el dinero de la condena que no es reclamado por ningún afectado lo percibe el Estado, o el británico, en el que se destina a beneficencia. En EEUU se reparte entre los perjudicados y en otras jurisdicciones se ha optado por ingresarlo en un fondo público para la financiación de acciones colectivas.

Opinión

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"Es el colmo que, tras haber condenado a la empresa por algún tipo de abuso, a esta se le reingrese el dinero que no recae en ningún afectado", asevera Patricia Suárez, "así se elimina cualquier efecto disuasorio de la condena". Una opinión que comparte David Fernández, de Eskariam, que lo califica de "vergüenza", pues es sabido, por la experiencia vivida en otros países, que quienes suelen presentarse a recibir su parte no suele superar el 20% de los afectados.

Suárez y Fernández aportan otras dudas en relación con el reparto del monto total de la condena. "No se aclara si las asociaciones de consumidores vamos a poder imputar a ese total la factura de lo que ha costado crear la plataforma o la carga administrativa que supone poder liquidar el dinero que deben recibir los miles de demandantes. Eso sería importante que se definiera con precisión", señala la primera. El segundo también se pregunta cómo se va a abonar al fondo su aportación, si esta saldrá directamente del dinero consignado en el juzgado por la empresa condenada o tendrá otro origen.

Acuerdos extrajudiciales

Otra posible forma de finalización del procedimiento que prevé la ley es a través de un acuerdo entre la empresa demandada y la asociación que representa a los afectados. Este pacto, que deberá ser homologado por el juez, deben contener la cantidad que debe pagarse a cada beneficiario y el procedimiento de distribución, así como expresar las razones por las que se considera "justo y razonable". El magistrado podrá denegarlo si lo considera "indebidamente lesivo" para los derechos e intereses de los afectados. Si lo acepta, este será vinculante para todas las partes y los consumidores que no hubieran manifestado su voluntad de separarse de la acción.

Emilio Gude, socio de Procesal de Ceca Magán, cree que una de las virtudes de la norma es que empujará a muchas empresas a concluir la reclamación lo antes posible a través de un acuerdo. "Para las compañías tiene varias ventajas. En primer lugar, porque le evita salir en prensa como condenada por algún tipo de infracción o abuso y, además, porque ofrece certidumbre sobre la cantidad que tendrá que abonar", reflexiona. Asimismo, Miguel Ángel Hortelano cree que se pone fin a la estrategia de desgaste judicial a la que someten muchas compañías a los consumidores perjudicados, como se ha visto en el caso de la banca, obligándoles a pleitear en procedimientos que saben de antemano perdidos. "Hay miles de afectados que, antes que someterse a un lento periplo judicial, prefieren renunciar a su derecho a reclamar", recuerda el socio de Andersen; "con esta ley se pone fin a ese tipo de maniobras procesales por parte de las grandes corporaciones".

Alex Ferreres (Linklaters): "Es difícil que se den los requisitos de homogeneidad necesarios para que pueda activarse una acción colectiva"

Ferreres, por su parte, prevé que el grueso de la discusión jurídica se trasladará a la fase de certificación, en la que las empresas pondrán toda la carne en el asador para que se revise la condición de legitimados de los actores y las condiciones de homogeneidad de los afectados. "Comprobaremos que los casos en los que existen los requisitos para que pueda darse una acción colectiva no son tantos como a priori se pueda pensar, porque no siempre se va a dar la identidad necesaria entre las situaciones", augura. "Ahora bien", remata, "ante la amenaza de un juicio largo y que suponga un importante desgaste, es seguro que muchas compañías prefieren una transacción".

El plazo de aportaciones al anteproyecto, dentro del trámite de audiencia e información pública, concluyó el pasado 18 de enero. Han sido muchas las organizaciones, plataformas y despachos que han presentado sus alegaciones al proyecto, entre ellos un documento de 11 páginas aportado por Asufin, al que se han adherido Actora Consumo - Asociación de Consumidores Torre Ramona Aragón, Consubal, la Unión de Consumidores de Asturias y la Unión de Consumidores de Galicia. Unos argumentos compartidos, concluye Patricia Suárez, que avanza la necesidad de que las asociaciones de consumidores "aprendamos a trabajar de la mano, porque nos vamos a encontrar con pleitos en los que necesitemos la colaboración de varios actores".