Las demandas colectivas ganan enteros como futuro dolor de cabeza de bancos y empresas

La semana pasada, la firma española especializada en reclamaciones masivas Eskariam anunciaba la interposición en Portugal de dos demandas colectivas contra Google y Apple por valor de 198 millones de euros. En ambos casos, iniciados de la mano del bufete británico Hausfeld, se alega abuso de posición de dominio y la aplicación de precios excesivos en las tiendas de ambas compañías tecnológicas, Google Play Store y Apple App Store. Las acciones, del tipo 'opt-out', fueron presentadas en nombre de 6,5 millones de usuarios portugueses y aspiran a que ambas corporaciones reduzcan en un 30% la comisión que obtienen por las compras en sus tiendas virtuales.

Más pronto que tarde, noticias como la relatada van a dejar de ser una 'rara avis' en la crónica judicial española y europea. Y es que las demandas colectivas o acciones de clase ganan peso en el Viejo Continente, según releva el informe 'European Class Action Report 2022', elaborado por el bufete CMS. Un documento que pone sobre aviso a los directivos de las grandes corporaciones: los pleitos en masa ni mucho menos han tocado su techo. El creciente papel de los fondos de financiación de litigios (y su mayor capital disponible), la aplicación de la tecnología en el ámbito legal, el florecimiento de bufetes especializados y los cambios normativos que están por venir aún dan mucho margen de desarrollo a este fenómeno.

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Así, en 2021, se presentaron en Europa un total de 110 demandas colectivas, cifra más alta en la historia, si bien no se produjo un gran crecimiento respecto del ejercicio anterior (109 en 2020). Eso sí, se trata de un incremento del 120% respecto de 2018, cuando se iniciaron 49. El informe apunta que en 2019, por su parte, se activaron 68 pleitos en masa.

En todo caso, no en todos países los litigios en masa encuentran terreno abonado. La regulación, según el estudio de CMS, actúa como potente facilitador si esta se decanta por las acciones de tipo 'opt-out', como sucede en el Reino Unido, Países Bajos y Portugal. En el sistema 'opt-out', se entiende que quien interpone la demanda representa a toda 'la clase' (a todos los afectados), pudiendo, quien quiera separarse de la misma, llevar a cabo un pronunciamiento voluntario y particular de exclusión. En el modelo 'opt-in', para ser incorporado a la acción, el afectado debe ejercer su derecho individual de inclusión.

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El Reino Unido es el país donde el pasado ejercicio se interpusieron más demandas colectivas, con un 54% del total en Europa. Lo siguen, a gran distancia, los Países Bajos, con el 13%, y Macedonia del Norte, con el 7%. Tras ellos, figuran Alemania (5%), Francia (4%), Rumania y Austria (3% cada una). Los pleitos iniciados en Polonia y Portugal representan, en ambos casos, el 2%.

Por materias, en los últimos cinco años, las reclamaciones vinculadas a productos financieros, acciones o el mercado de valores han representado un 30% del total. Las que tienen que ver con el consumo o daños personales ascienden al 22% y las relativas a los derechos humanos, la discriminación o las cuestiones medioambientales, el 14%. Sin embargo, según la tendencia del último ejercicio, se detecta que las primeras han decrecido, en favor de las relativas a cuestiones de consumo (que se han multiplicado por tres, entre otros asuntos, por el 'dieselgate') y las de competencia (que representan el 7% en el último lustro, pero se están incrementando con fuerza).

Tres palancas

El informe de CMS augura que las 'class actions' crecerán con intensidad en Europa en los próximos años, impulsadas por tres palancas. La primera es el desarrollo del negocio de la financiación de litigios y el mayor capital disponible por parte de los fondos. Si bien es cierto que se trata de un modelo que en la Europa Continental aún no tiene la repercusión de la que sí goza en el Reino Unido, lo cierto es que este mercado movió 1.000 millones de euros en 2019 y se estima que alcance una cifra de negocio en 2025 de 1.650 millones.

En este sentido, la financiación de litigios y las demandas colectivas presentan una serie de sinergias claras. En primer lugar, porque este tipo de reclamaciones son caras y se prolongan en el tiempo, por lo que se requiere un potente pulmón financiero que permita al demandante no ahogarse durante el proceso. En segundo término, son acciones con tantos afectados que se convierten en negocios muy rentables para los fondos. Y, finalmente, los financiadores se ven beneficiados de que tanto la regulación como los jueces ven cada vez mejor acudir a estos instrumentos económicos.

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La segunda gran palanca con la que cuentan las 'class actions' es el desarrollo de la tecnología aplicada al ámbito jurídico. La gestión de un número tan elevado de expedientes se hace imposible sin acudir a la automatización y a procesos estandarizables y, en este sentido, las herramientas de 'legaltech' y las firmas especializadas (las denominadas ALSP) están permitiendo a los bufetes incrementar de forma exponencial su eficiencia y agilidad.

Y el tercer factor que potenciará este fenómeno es la cada vez más exigente regulación comunitaria con las corporaciones. En este sentido, el informe de CMS pone como ejemplo la normativa que regula la aplicación de la tecnología en el ámbito médico o la nueva directiva de responsabilidad por productos defectuosos.

¿En qué situación está España?

El estudio sitúa España en un terreno intermedio en materia de acciones colectivas. No estamos a la cabeza de Europa, ni mucho menos, pero sí detecta que el número de este tipo de reclamaciones se ha incrementado "considerablemente" en los últimos años. En todo caso, los autores del documento señalan que aún falta una regulación completa al respecto y que se adapten los procedimientos de consumidores a las acciones de clase. En todo caso, el vaticinio es que se produzcan cambios regulatorios relevantes en este sentido.

La Directiva 2020/1828 requiere que los Estados regulen fórmulas o mecanismos para llevar a cabo acciones 'resarcitorias' colectivas

¿Qué cambios son esos? Nuestro país tiene hasta diciembre de este año para transponer la Directiva 2020/1828, relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, que tendría que entrar en vigor en junio de 2023. La norma requiere que los Estados incluyan en su legislación fórmulas o mecanismos para llevar a cabo acciones 'resarcitorias' colectivas. Entre otras, la eventual extensión de la legitimación para su interposición más allá de las asociaciones de consumidores y usuarios (únicas que, junto con el Ministerio Fiscal, la tienen reconocida en la actualidad); la regulación de la financiación de litigios, así como sus límites y condiciones, o la confirmación de que las acciones 'resarcitorias' seguirán el esquema 'opt-out' (en la medida en que la sentencia que se dicta surta efecto de cosa juzgada para todos los consumidores, que se verían automáticamente incluidos en la acción de clase).

Por otro lado, el pasado 28 de julio, el BOE publicó una modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial que busca descargar de competencias a los juzgados de lo Mercantil y las secciones especializadas en las audiencias provinciales. Así, los juzgados y las secciones de lo civil pasarán a conocer de las acciones colectivas sobre condiciones generales de la contratación.