La paradoja del pase covid: puede exigirse a un cliente, pero no a un empleado

El pasado jueves, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña avaló el 'pasaporte covid' para poder acceder a bares, restaurantes, gimnasios y residencias. Con su aprobación, los que quieran acceder a estos comercios deberán acreditar que no tienen el virus, ya sea aportando el certificado de vacunación o una prueba con resultado negativo. No es la única región que cuenta con esta herramienta. Baleares, Aragón, Galicia, Murcia y Navarra también han aceptado el uso del certificado para determinados espacios.

La validación de este documento, no obstante, genera una curiosa paradoja: los establecimientos podrán saber si sus clientes están o no vacunados, pero no pueden obtener esa información de sus trabajadores. O, dicho de otro modo, el mismo empleado de un restaurante que exige el 'pase covid' al consumidor no tiene la obligación de mostrarlo a su superior. De hecho, este fue uno de los motivos que llevó al Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco a rechazar la implantación de este sistema de control en la región.

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Esta contradicción tiene una explicación jurídica, y es el trato diferencial que hace el ordenamiento dependiendo del marco en el que se encuentre el titular de la información médica. Así, las leyes de salud pública se remiten a las obligaciones en materia de protección de datos, mientras que la normativa laboral ofrece un amparo especial al considerarlos datos especialmente sensibles. De este modo, los datos de salud de una persona están más protegidos cuando está en calidad de empleado que de ciudadano.

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"Parece un sinsentido, pero hay una lógica detrás", aclara Víctor Canalda, abogado laboralista. Y explica que la relación que tiene un cliente con el establecimiento es esporádica, mientras que el vínculo entre empresario y trabajador es de subordinación. "Hay un claro desequilibrio que obliga a proteger de manera especial los datos personales de la plantilla. De no ser así, el empresario estaría disponiendo de una información de la que podría hacer un mal uso", subraya. Tanto la normativa laboral como la abundante jurisprudencia al respecto rechazan que las compañías puedan acceder a esta información y les obligan a respetar los derechos de intimidad, privacidad y protección de datos de los empleados.

La normativa de salud pública, en cambio, encuentra sus límites en la ley sobre protección de datos. Esta norma recoge una serie de requisitos que deben cumplirse siempre que se produzca un tratamiento de información personal. Condiciones que, según Eduard Blasi, abogado y profesor de posgrado de protección de datos de la UOC, se cumplen en el caso del certificado covid. "El establecimiento no conoce en sí el dato. No hace un almacenamiento sistematizado de la información", recalca.

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Un extremo que no tiene tan claro la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), que en julio de este año alertó del riesgo que puede implicar este documento en términos de privacidad. En un requerimiento que mandó a las Consejerías de Sanidad de Canarias y Galicia, el organismo advirtió de la necesidad de contar con una base legal apropiada "que se ajuste a los principios de eficacia, necesidad y proporcionalidad". En la misma línea, recordó que la vacuna no es obligatoria y medidas como el pase podrían generar situaciones de discriminación.

Por su parte, el laboralista Pere Vidal, letrado en Augusta Abogados, va un paso más allá de las advertencias de la AEPD y considera que el pase covid no tiene justificación. "Al principio se planteó solo para el ocio nocturno, lo que podía tener sentido, pero se está ampliando a otros espacios como residencias, gimnasios o congresos", lamenta. Aunque la pandemia es una situación excepcional en la que se permite flexibilizar los criterios de privacidad, el abogado opina que el covid no puede ser una carta blanca para estigmatizar a ciudadanos que no quieran revelar datos de salud o ejercer presión para que se inmunicen. Sobre todo, teniendo en cuenta que la misma Constitución recoge la vacunación como algo voluntario. "Está dentro del derecho a la integridad", recuerda. Al implantar el certificado, se arrebata la libertad de elección, porque no se escoge simplemente entre vacuna sí o no, "sino que eliges entre tener una vida social normal o quedarte en casa", asevera.

Prevención de riesgos laborales

A pesar de que actualmente las empresas no pueden preguntar a sus empleados si están vacunados, Canalda no descarta que el criterio cambie en los próximos meses. "La salud laboral va a rebufo de la pública. Hasta ahora, la primera no avalaba este tipo de medidas, pero al haberse implantado en el marco social, no sería raro que desde las empresas se permita esta herramienta", vaticina. Ejemplo de ello es el pronunciamiento de la AEPD al comienzo de la pandemia, en el que permitió que las compañías pidieran a los empleados que les avisaran si eran positivos de covid en virtud de la seguridad del resto de la plantilla.

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Un escenario que, no obstante, descarta Blasi, ya que las excepciones tienen que estar enmarcadas en la normativa de prevención de riesgos laborales, por lo que se debe probar que el pasaporte reduce el peligro de contagio entre la plantilla. Algo que no ocurre en este caso, ya que, a pesar de que el documento informa sobre si el empleado está vacunado o no, "todavía existe la opción de transmitir el virus", insiste. Aunque el peligro sea menor, la injerencia que tiene el certificado sobre los derechos de los trabajadores transforma la medida en desproporcionada e injustificada.

Misma medida, diferentes criterios

Más allá de la paradoja, el pasaporte covid está planteando un importante problema jurídico a nivel nacional. Al exigir la ratificación de los tribunales, se produce la extraña situación de que algunas comunidades lo hayan implantado, mientras que otras, como Cantabria y el País Vasco, se considere ilegal. Esto se debe a la enorme afectación que tiene este certificado sobre los derechos fundamentales, ya que no solo afecta a la privacidad e intimidad, sino también a la igualdad. De este modo, cada TSJ atiende a diferentes criterios para verificar si la medida cumple con los requisitos de proporcionalidad, necesidad e idoneidad.

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La ausencia de pautas armonizadas, no obstante, ha llevado a que algunas regiones clamen por una ley que regule esta herramienta y así no depender de sus respectivos tribunales. Desde el Ejecutivo ya han rechazado esta opción e insisten en que son los TSJ quienes resuelven las dudas legales. Una tarea que no recaía en los jueces, hasta que en septiembre de 2020 se modificó la ley para obligar a los tribunales superiores de justicia de cada comunidad a ratificar las decisiones sanitarias.

Sin embargo, los magistrados no parecen del todo conformes con esta solución. En diciembre del año pasado, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Aragón interpuso un recurso de inconstitucionalidad ante el TC en contra de esta delegación de funciones. En el recurso, los magistrados defienden que esta modificación vulnera la separación de poderes, ya que les exige hacer una convalidación previa, cuando su trabajo es decidir "tras el oportuno procedimiento, estudiando a fondo el expediente y los motivos y pretensiones de los ciudadanos que lo recurren". Lo contrario, agregan, "sería colocar a los tribunales en una posición de Administración colaboradora".

La guinda del pastel: las cenas de Navidad

Este absurdo legal no acaba aquí. El laboralista Pere Vidal señala una vuelta de tuerca más: las cenas de Navidad de empresa. "Como compañía, no se puede saber si los empleados están o no vacunados, pero en el momento de hacer la reserva o, incluso, al entrar en el restaurante, podrán tener acceso a esa información", describe.  ¿Cómo evitar esta situación? Aunque el letrado admite que la solución no es sencilla, advierte que, en ningún caso, la organización puede pedir este dato o mandar un mensaje a la plantilla en la que indique que los no vacunados no podrán asistir. "Sería discriminatorio", subraya. En su lugar, es mejor delegar esa tarea de control en los propios establecimientos, que harán el cribado a la entrada. "No es lo mismo que la vigilancia venga del local, que tiene potestad para hacerlo, que de la compañía", insiste.