Un TSJ dividido tumba el pasaporte covid en el País Vasco para discotecas y restaurantes

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha rechazado el uso del pasaporte covid en la comunidad. La Consejera de Salud quería imponer su obligatoriedad a la hora de acceder a "actividades de esparcimiento y baile" como discotecas o salas de espectáculos a partir de las 10 de la noche y también en restaurantes con más de 50 comensales, pero, por dos votos a uno, la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha echado por tierra sus argumentos.

Según sostiene su auto, la medida afecta a derechos fundamentales como el de igualdad, intimidad, reunión, libertad o incluso "al libre desarrollo de la personalidad" y a las "libertades de expresión y creación artística" cuando se trata de karaokes. "Por lo tanto, son varios e importantes los derechos afectados y esto exige que la medida, la restricción de los mismos, observe adecuadamente las distintas facetas del principio de proporcionalidad", sostiene la resolución.

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Tras analizar este punto, el tribunal concluye que "no respetaría el principio de proporcionalidad" porque ofrece "cifras y datos de contagio referidos a toda la comunidad autónoma en general, presumiendo que son los mismos en todas las localidades y territorios históricos". En otras palabras: "No se justifica que las cifras que hemos referido sean las mismas en toda la comunidad y con ello no se justifica tampoco que deba aplicarse una misma medida de modo uniforme en todo el País Vasco".

A partir de ahí, el tribunal lleva su argumentación un paso más allá y defiende que esas cifras, por sí solas, tampoco justifican el pasaporte covid porque la restricción siempre "debe ser la adecuada y la menos restrictiva para evitar el daño, para evitar el contagio", un requisito que no consideran cumplido en este caso: "Debería relacionarse causalmente esta ocupación hospitalaria con las actividades en las que se pretende aplicar la medida restrictiva de derechos", advierten.

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El tribunal, de hecho, tampoco da por bueno el argumento de que se supera el 90% de vacunados entre los mayores de 12 años para justificar el pasaporte covid: "Este elevadísimo porcentaje de vacunados es un factor que opera en contra de la medida cuya autorización se pretende y es que lo que habrá que presumir es que la inmensa mayoría de la población está vacunada", sostiene. "Desde esa presunción el imponer la exigencia del pasaporte de modo indiscriminado carece de justificación".

El auto finaliza entonces apuntando a una "incongruencia". En concreto, a que se excluya de mostrar el pasaporte covid tanto a los menores de 12 años como a los "titulares y empleados de los establecimientos". En cuanto a este último grupo, aclara que la orden "no recoge expresamente la exención de estas personas de contar con el pasaporte, pero indirectamente se infiere que es así". Respecto a los menores, destaca que "no están vacunados y aun así se permite su acceso a los locales".

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"La ausencia de fundamento de la medida aparece así más clara aún porque se permite entrar no solo a quienes pueden contagiar, sino que precisamente se trata del grupo de edad más proclive a que estos contagios se produzcan y se impone la restricción de derecho no a ellos, sino a más del 90% de la población, ya vacunada", critica. "La Orden, incluso, olvida a las personas que por diversas afecciones pueden tener contraindicada la vacunación".

Apoyándose en este razonamiento, el auto deja caer por último una reflexión: "En cuanto a las condiciones de los lugares en los que se producen los contagios la medida tampoco evidencia ser la menos restrictiva y es que se parte de considerar que la práctica totalidad de estos locales carece de ventilación, sin aportar dato objetivo alguno al respecto, y se obvia la existencia de medidas alternativas o cumulativas como la utilización de limpiadores y purificadores de aire".

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Frente a esta resolución, el presidente del tribunal, Luis Ángel Garrido Bengoechea, ha emitido un voto particular en contra del criterio de sus compañeros. En el mismo, se muestra a favor de que el Gobierno autonómico ponga en marcha el pasaporte covid mientras el territorio tenga una incidencia superior a los 150 casos por 100.000 habitantes en 14 días. Para ello, hace referencia a la sentencia del Tribunal Supremo que dio luz verde a esta medida en Galicia el pasado septiembre.

"Si se considera tenue la limitación de derechos, puede afirmarse que las medidas planteadas por la administración, en este caso, superan el juicio de proporcionalidad aun cuando pueda dudarse de la intensidad de su efectividad", sostiene el voto particular. "Entiendo que no entrarían en juego otros posibles derechos tales como el de reunión, libertad ambulatoria, de expresión y creación artística o del libre desarrollo de la personalidad". La medida, por tanto, "es adecuada, idónea y proporcionada en relación con los bienes jurídicos en conflicto: salud pública versus intimidad e igualdad".

El TSJ de Aragón pregunta al TC

Más allá del País Vasco, la polémica en torno al pasaporte covid ya pone rumbo al Tribunal Constitucional. Al menos, de forma indirecta, pues el 15 de octubre, después de que el Departamento de Sanidad de Aragón pidiera al Tribunal Superior de Justicia de su comunidad que aprobara, entre otros puntos, la puesta en marcha del pasaporte covid, la Sala de lo Contencioso Administrativo acordó remitir una cuestión de inconstitucionalidad al tribunal. Así lo explica uno de los magistrados al El Confidencial:

• Javier Albar, magistrado de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Aragón: "Nosotros no hemos puesto una cuestión de inconstitucionalidad respecto al pasaporte covid, lo que hemos hecho es ponerla respecto a la necesidad de que se solicite la autorización judicial para que entren en vigor medidas restrictivas de orden general. Entendemos que nos convierten en administración y nos alejan de nuestra función, que es dirimir conflictos de derechos entre partes o entre la administración y los ciudadanos. Respecto del pasaporte covid, nuestro tribunal todavía no se ha pronunciado con ninguna resolución".

Este mismo lunes, el tribunal dictó una providencia pidiendo a las partes que hagan sus alegaciones por un posible vicio de inconstitucionalidad del artículo 10.8 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: "Conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente", sostiene el mismo. La Fiscalía y el Gobierno autonómico tienen 10 días para responder.