¿Cambiar la ley para el pasaporte covid? El último embrollo jurídico de la pandemia

Las comunidades vuelven a elevar el tono contra el Gobierno por la falta de seguridad jurídica a la hora de aplicar medidas frente al covid-19. Si en las olas anteriores la exigencia fue una reforma legislativa para poder aplicar restricciones sin estado de alarma, ahora la disputa se centra en que el Ejecutivo facilite el uso del certificado de vacunación. Conocido coloquialmente como pasaporte covid, su puesta en marcha exige el visto bueno de los tribunales superiores de justicia, y no son pocos los que han rechazado su aplicación en los últimos meses. Ante este nuevo embrollo jurídico, algunos territorios piden garantizar un criterio único con un determinado paraguas legal.

El Gobierno, sin embargo, se posiciona en contra de esta posibilidad: considera que basta con la legislación vigente para que las autoridades autonómicas puedan extender el uso del pasaporte covid frente el repunte de casos de coronavirus. "Hay un camino abierto y es la autoridad sanitaria autonómica, en función de su situación, la que debe seguir la pauta establecida por el Supremo", defendió la ministra de Sanidad, Carolina Darias, esta misma semana. La socialista se refiere así a una sentencia del 14 de septiembre en la que el alto tribunal dio luz verde a la obligación de exhibir el pasaporte covid en determinados establecimientos de ocio y restauración de Galicia.

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"El beneficio que proporciona la medida, respecto de la reducción significativa de los contagios, es muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para el acceso al local", sostiene el Supremo. Su sentencia examina para ello los derechos fundamentales que se ven afectados —el derecho a la igualdad, el derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos—, y concluye que no aprecia ninguna otra medida que resulte más adecuada "para salvaguardar la vida y la salud de los ciudadanos en ese tipo de locales". A la vista de este razonamiento, algunos juristas consultados descartan la necesidad de una reforma legislativa:

• Carlos Amoedo Souto, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de A Coruña: "El paraguas legislativo para el pasaporte covid ya existe. En las leyes de sanidad, de salud pública del Estado y de las comunidades autónomas, hay suficiente amparo legal para justificar la solicitud de ese pasaporte a la hora de poder entrar en determinadas actividades que entrañan un riesgo. Sí es cierto que, dada la disparidad de criterios entre los tribunales a la hora de examinar esta cuestión, sería conveniente que de alguna manera buscáramos un mecanismo para unificar la postura con este documento administrativo".

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Amoedo pone así el foco en los propios tribunales y no en la necesidad de una reforma legislativa, pero otros juristas se inclinan por la segunda opción para contrarrestar esa disparidad de criterios. Las distintas interpretaciones se extienden incluso al Supremo, pues antes de la mencionada sentencia de septiembre, cerró la puerta a que las comunidades pudieran decretar la obligatoriedad del pasaporte covid para el acceso a establecimientos. Así lo estableció su Sala de Vacaciones el pasado agosto ante un recurso de la Junta de Andalucía, cuando no consideró acreditada la "justificación sustantiva" que demostrase que era indispensable "para salvaguardar la salud pública".

Con esa necesidad de justificar cada caso por separado, el Tribunal Superior de Justicia de Baleares también ha emitido resoluciones distintas sobre al pasaporte covid: por un lado, en agosto tumbó la obligatoriedad de mostrar este documento para asistir a actos multitudinarios al considerarlo una medida "radical". Por otro, en octubre avaló la necesidad de acreditar la vacunación o una prueba negativa para acceder a las discotecas. Ante estas idas y venidas en los tribunales, otros juristas consideran que una reforma legislativa facilitaría su aplicación. Según argumentan, se repite ahora la misma discusión que se dio con las restricciones tras caer el primer estado de alarma:

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• Andrés Boix Palop, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Valencia: "¿Sería mejor que hubiera más cobertura legal? Por supuesto. Tiene sentido una ley básica, que tiene que ser orgánica para permitir la limitación de derechos fundamentales, y ya la tenemos: la Ley de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. Entonces se puede completar esa ley o hacer una específica para situaciones estructurales pandemia... Lo importante es que haya una gradación concreta de medidas que se pueden adoptar, en qué situaciones y por qué procedimientos. No detallado, pero sí a grandes rasgos".

Un jurista vinculado con lo Contencioso del Tribunal Supremo comparte la idea de que el Gobierno debe mover ficha y va un paso más allá. Bajo la condición de no ser identificado en este artículo, argumenta que el Gobierno podría "recurrir a un decreto ley previo diálogo con los partidos" en lugar de aprobar o reformar una ley: considera que existen razones de especial urgencia que justifican el uso de esta figura legislativa. En caso contrario, apunta a que el "instrumento llegaría a destiempo" y, ante la colisión entre la intimidad y la salud pública que acompaña al pasaporte covid, defiende que tiene mayor peso el segundo riesgo.

Entre magistrados y políticos

El 'decretazo' sería por tanto la vía más rápida para que el Gobierno allanara el criterio único que ya solicitan comunidades como Andalucía, Cantabria, Aragón y Castilla y León, pero cuando se les plantea esta posibilidad a otros juristas, ponen en duda que el Ejecutivo esté dispuesto a tomar este camino. Al fin y al cabo, tampoco quiso cambiar la ley después de que cayera el primer estado de alarma y los tribunales se negaran a aprobar algunas de las restricciones que pedían los territorios:

• Carlos Flores Juberías, catedrático de Constitucional de la Universidad de Valencia: "Si hubiese una reforma legislativa, cabría la posibilidad de que se interpusiese un recurso de inconstitucionalidad contra la misma. Y si hubiese una reforma legislativa que impusiese la obligatoriedad del pasaporte covid, entiendo que Vox recurriría y tendríamos que ver qué dice el Tribunal Constitucional al respecto. En principio, respondería en un año con suerte, lo que daría al Gobierno un margen: al ser un grupo parlamentario el que interpone el recurso, la norma no se suspendería mientras se resuelve".

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Flores reconoce así que un 'decretazo' podría solventar la disparidad de criterios a corto plazo, pero al mismo tiempo plantea una cuestión que va más allá del plano jurídico: hasta qué punto el Gobierno estaría dispuesto a un nuevo varapalo judicial después de las recientes sentencias con las que el Tribunal Constitucional ha tumbado el confinamiento del primer estado de alarma, el acuerdo de la Mesa del Congreso que congeló los plazos reglamentarios en la Cámara durante los primeros meses de pandemia o la prórroga de seis meses y la delegación de competencias a favor de las comunidades autónomas durante el segundo estado de alarma.

El Tribunal Constitucional, de hecho, ya tiene sobre la mesa una cuestión que, de forma indirecta, versa sobre el pasaporte covid: el pasado 15 de octubre, después de que el Departamento de Sanidad de Aragón pidiera al tribunal superior de justicia de su comunidad que aprobara, entre otros puntos, la puesta en marcha del pasaporte covid, la Sala de lo Contencioso Administrativo remitió una cuestión de inconstitucionalidad al tribunal. La duda trasladada al Constitucional no se centra en la obligatoriedad de mostrar un certificado de vacunación o un test negativo de coronavirus, sino en el hecho de que sean los tribunales los que tengan que aprobar este tipo de cuestiones:

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• Javier Albar, magistrado de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Aragón: "Nosotros no hemos puesto una cuestión de inconstitucionalidad respecto al pasaporte covid, lo que hemos hecho es ponerla respecto a la necesidad de que se solicite la autorización judicial para que entren en vigor medidas restrictivas de orden general. Entendemos que nos convierten en administración y nos alejan de nuestra función que es pues dirimir conflictos de derechos entre partes o entre la administración y los ciudadanos. Respecto del pasaporte covid, nuestro tribunal todavía no se ha pronunciado con ninguna resolución".

El Tribunal Superior de Justicia de Aragón añade así un nuevo punto al embrollo jurídico y cuestiona su papel de "cogobierno" durante la pandemia. La consulta obliga al Constitucional a pronunciarse y. su respuesta puede marcar un antes y un después a la hora de aplicar restricciones, pero hasta entonces, la pelea se mantiene: distintas comunidades piden un paraguas legal para blindar el pasaporte covid y, mientras el Gobierno rechace esta posibilidad, seguirán en manos del criterio de su tribunal.