RECURSO EXTRAordinario para reabrir el caso

España intenta 'in extremis' con la UE evitar un conflictivo laudo renovable para Abu Dabi

Ofensiva de España en Washington contra los fondos internacionales gracias a la sentencia del tribunal de la UE que tumba estos arbitrajes. El de Masdar es especialmente sensible

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España no ha tardado ni un día en usar la decisión del Tribunal de Justicia de la UE que prohíbe los arbitrajes dentro de estados miembros. El mismo martes que el tribunal vetó estos arbitrajes, la Abogacía del Estado presentó ante el Ciadi, el organismo de arbitraje del Banco Mundial, un recurso extraordinario para reabrir la reclamación del fondo soberano de Abu Dabi. Se trata de uno de los casos más sensibles porque no afecta a un fondo de inversión sino a un Estado con fuertes inversiones en España (es propietario de Cepsa a través de Ipic) y no pagar supondría previsiblemente un conflicto diplomático. Además, la decisión era inminente y el pesimismo cundía en el Ministerio de Energía sobre este caso. No es el único caso en el que España ya ha presentado la decisión de la UE para ganar los arbitrajes.

Masdar es la gran apuesta de Abu Dabi en las energías verdes. Hillary Clinton y George W. Bush han visitado sus instalaciones. Hace una década, el emirato contrató al arquitecto Norman Foster para construir Masdar City, una ciudad completamente independiente energéticamente, y sus anuncios plagaron la CNN en todo el mundo. España, entonces líder en renovables, fue un destino fundamental para las inversiones de Abu Dabi. En octubre de 2011, el rey Juan Carlos y el príncipe de Abu Dabi Sheikh Mohammed bin Zayed al Nahyan inauguraron con todo el boato la planta termosolar Gemasolar, en la provincia de Sevilla. Al acto acudieron más de 300 personas. Además de la tecnología termosolar, incluía un almacenamiento de sales que le permite producir de noche.

El caso estaba visto para sentencia y el sector apostaba por otra decisión contraria a España


Por entonces ya habían empezado los recortes a las renovables, pero en un primer momento la termosolar se mantuvo al margen. La razón era que estas plantas (enormes espejos que reflejan la luz del sol en punto) habían llegado más tarde al 'boom' y no había tanta potencia instalada. Además, Casa Real medió ante Industria a petición de los países del Golfo para rebajar el impacto de los recortes, según fuentes del sector.

Sin embargo, al final el hachazo llegó también a la termosolar y Masdar fue uno de los primeros inversores en acudir al Ciadi, el órgano para resolver las disputas del Banco Mundial. La reclamación la puso Masdar Solar & Wind Cooperatief UA, con sede en Holanda. Masdar es una filial del fondo estatal de Abu Dabi Mubadala Development Company. Juan Carlos I, muy relacionado con estos países, visitó Abu Dabi en 2014 junto al entonces ministro de industria, José Manuel Soria, para intentar rebajar la tensión, pero el caso siguió adelante. Masdar ha estado representada por Allen Overy, el despacho que más arbitrajes ha llevado contra España.

Como él, alrededor de 40 inversores plantearon arbitrajes internacionales. España ganó los dos primeros contra Isolux (una empresa española que formalmente pleiteaba desde Luxemburgo). Pero después perdió dos laudos, uno en el Ciadi y otro en la Cámara de Comercio de Estocolmo. En estos casos ganaron los fondos de inversión Eiser, que reclamaba 128 millones, y Novenergía, 53 millones.

El pasado 7 de febrero, los tres árbitros declararon que el caso estaba cerrado y solo tenían que redactar su decisión, por lo que estaba al caer. En estos casos no sirve la jurisprudencia de otros laudos, aunque algo pesa. El sector daba por hecho que sería favorable a Masdar (en todo o en parte, y dentro de la cautela con la que se deben hacer las quinielas en estos temas). Por eso y sobre la bocina el mismo 6 de marzo que el TJUE falló, España presentó un recurso extraordinario para reabrirlo. Las normas de arbitraje del Ciadi establecen que "excepcionalmente, el tribunal podría reabrir el procedimiento antes de que haya un laudo en función de que haya nueva evidencia de tal naturaleza que constituya un factor decisivo" (regla 38.2).

Excepcionalmente, el tribunal podría reabrir el procedimiento antes de que haya un laudo en función de que haya nueva evidencia decisiva

En ese punto, España señala la decisión del TJUE, que anuló un laudo entre una empresa holandesa y Eslovaquia por un tema de seguros al considerar que dentro de la UE no caben los arbitrajes. Aunque Masdar pertenece a Abu Dabi, la reclamación la hizo una empresa desde Holanda. La mayoría de los fondos usan vehículos de Luxemburgo y Holanda, por lo que el fallo europeo fue acogido con una enorme satisfacción en Madrid. Incluso empresas españolas como Isolux o Abengoa plantearon arbitrajes internacionales alegando que la inversión se hacía desde Luxemburgo. Isolux perdió sus dos reclamaciones.

La estrategia de la Abogacía del Estado (que defiende a España en todos los casos menos en dos, en los que fue contratado el bufete Herbert Smith) siempre ha pasado por elevar el conflicto, convertirlo en algo europeo. A la Comisión Europea no le gusta el Tratado de la Energía, que permite a inversores europeos reclamar en Washington eludiendo la Justicia comunitaria, y ha advertido de que pagar esos laudos puede suponer ayuda de Estado. La decisión del tribunal ha terminado de dinamitar el sistema de arbitrajes dentro de la UE, considerado como más favorable a las empresas que la jurisdicción ordinaria, a la que han acudido sin éxito los inversores nacionales. Bruselas considera que el Tratado de la Energía, de 1991 y previo a la integración, sustrae al derecho comunitario los conflictos por inversiones dentro de la UE en materia de energía.

En juego hay 7.500 millones en reclamaciones, y aunque no hay garantía de que la Justicia europea vaya a dar la razón a España, al menos el Gobierno compra tiempo. No es solo Masdar. España ya ha presentado la decisión de la UE en otros casos, como en la reclamación de Antin Termosolar, y previsiblemente le seguirán muchos más.

Frente a eso, los fondos amenazan con rastrear bienes de España en el extranjero, especialmente en EEUU, para pedir su embargo y ejecutar los laudos conforme vayan cayendo. La duda es ver si un tribunal de EEUU, por ejemplo, hará caso al Tribunal de Justicia de la UE, pero en cualquier caso España tienen nuevas cartas en su mano. El caso de Masdar era especialmente preocupante, por ser un fondo soberano. En el sector se esperaba la decisión por ver qué hará España en caso de tener un laudo contrario: no pagar a un Estado con grandes inversiones en España o abonar la cantidad y abrir la puerta al resto. La decisión del TJUE ha despejado la incógnita: la decisión es seguir peleando.

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