¿Me pueden despedir si decae el estado de alarma?

Entre la enorme legislación laboral que ha generado la pandemia se encuentra un real decreto-ley, publicado el 28 de marzo, que, en teoría, prohíbe despedir a quienes estén protegidos por un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE). Solo en teoría porque, en la práctica, la última palabra siempre la tienen los tribunales. Y, por lo tanto, son los jueces quienes deciden si hay causa legalmente justificada para rescindir un contrato, ya sea por extinción o un despido puro y duro.

El presidente del Gobierno, como se sabe, ha argumentado que si no hay prórroga del estado de alarma, también decaen las medidas adoptadas desde Moncloa para hacer frente a las consecuencias económicas y laborales del covid-19, y que afectan, redondeando, a más de cuatro millones de asalariados y más de un millón de autónomos. ¿Es esto cierto?

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Lo primero que hay que hacer es fijarse en la disposición final tercera del Real Decreto-ley 9/2020, el segundo de los aprobados por el Gobierno, que dice textualmente que la norma —la prohibición de despedir— estará en vigor “durante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020 y sus posibles prórrogas”. En esto no hay dudas. El final del estado de alarma supone también el fin de la fuerza mayor, una figura jurídica que se aplica en tiempos de grandes catástrofes, y que es la que justifica la prohibición de despedir.

Ahora bien, como no se puede estar de forma permanente en estado de alarma, el Gobierno está negociando con sindicatos y empresarios una especie de decreto-puente que clarifique qué se entiende por fuerza mayor, que es un concepto más propio del derecho civil que del laboral. O, dicho de otra forma, se trata de que las empresas que están ahora en situación de ERTE no tengan que presentar otro expediente de suspensión temporal de empleo si decae el estado de alarma, lo que obligaría a volver a negociarlo con los sindicatos y a cumplir los plazos administrativos.

Legislación básica del Estado

Esto es muy relevante, porque significa que no es necesario que haya estado de alarma para poder seguir acogido a los beneficios de un ERTE, ya que se trata de una legislación básica en la que Gobierno central tiene todas las competencias. Solo tiene que legislar, sin que sea necesaria, en ningún caso, la existencia de la excepcionalidad que supone el estado de alarma.

¿Y qué dice la norma actual? Pues ni más ni menos que “la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada (…) no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

Eso quiere decir que no son de aplicación las causas que prevé el Estatuto de los Trabajadores para los despidos colectivos u objetivos (individuales). O lo que es lo mismo, un pequeño negocio que se haya acogido a un ERTE no puede despedir. Si lo hace, tendrá que devolver lo que ha recibido del Estado: prestación económica para sus trabajadores y cuotas exentas a la Seguridad Social. Solo así podría despedir, aunque su negocio, por las restricciones que ha puesto el Gobierno para facilitar el distanciamiento físico, esté al borde del colapso. Al menos mientras no apruebe un real decreto-ley puente, que significa pasar de la fuerza mayor a una situación ordinaria.

Es decir, 'a priori', cualquier despido o extinción del contrato de trabajo debería considerarse improcedente, ya que la fuerza mayor —o el nuevo decreto que lo sustituya— lo ampara. Incluso el despido puede ser nulo, lo que obligaría al empresario a readmitir inmediatamente al trabajador sin que lo pueda impedir una indemnización.

Juristas como Antonio Baylos, muy influyente en el actual Ministerio de Trabajo, han escrito que cualquier despido que tenga su fundamento en la situación originada por hechos relacionados con la epidemia del covid-19 “es por tanto un despido nulo por tener una causa ilícita, declarada como tal por la norma y que por tanto imposibilita que el acto del despido tenga validez y eficacia”.

Despidos prohibidos

En su opinión, la norma crea una nueva —y excepcional— categoría de despidos prohibidos o vedados por causa de utilidad pública y emergencia nacional que deben tener el mismo tratamiento que los discriminatorios o que vulneren derechos fundamentales. Los despidos nulos, como se sabe, no se pueden sustituir con el pago de una indemnización. No solo en el caso de los contratos temporales sino también de los indefinidos.

¿Es esa la opinión mayoritaria de los expertos en derecho laboral? No. Existe un cierto consenso entre los juristas consultados en que no se puede despedir mientras dure el estado de alarma si la empresa esgrime una de las cuatro causas que precisa el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores o, incluso, el despido objetivo (artículo 52): económicas, técnicas, organizativas o de producción, y que ahora se anulan con la fuerza mayor.

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¿Pero qué sucede si el despido se produce por otras vías? Por ejemplo, utilizando el despido disciplinario, y que los tribunales suelen declaran improcedente y, por lo tanto, se paga a 33 días por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades, como establece el artículo 56 del ET. ¿O qué ocurre cuando el empleador alega “ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa”, como establece el 52 del Estatuto de los Trabajadores?

Los laboralistas de la Red Jurídica Cooperativa estiman que lo que se ha restringido son los despidos que aleguen el estado de alarma, pues el artículo 2 del real decreto-ley del 27 de marzo no permite que se lleven a cabo despidos por causas objetivas (las mencionadas anteriormente).

Despidos disciplinarios

Distinto es si se alegan causas disciplinarias, que es la vía más rápida y segura. Sobre todo, para las microempresas y pymes que disponen de menos recursos para litigar. De hecho, los despidos disciplinarios se han convertido en la modalidad más frecuente entre las causas de extinción de la relación laboral.

Eso quiere decir que pese a la fuerza mayor decretada por el Gobierno, un número indeterminado de empresas puede optar por la vía del despido disciplinario, aunque no existan causas objetivas para ello. El trabajador solo tiene que acudir a los tribunales para reclamar un despido improcedente, ya que las probabilidades de uno declarado nulo son remotas. Entre otras razones, porque las causas de despido nulo están perfectamente tasadas en el ET, por ejemplo, cuando se vulneran derechos fundamentales, como la no discriminación por razón de sexo.

No menos problemático es el asunto de los seis meses que el Gobierno ha introducido en los decretos del estado de alarma para evitar que una vez decaiga este instrumento excepcional en un Estado de derecho, las empresas no puedan despedir al día siguiente después de haberse beneficiado de los ERTE.

Una disposición adicional del primer real decreto-ley, el publicado el 18 de marzo, establece que las medidas extraordinarias “estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.

¿Es posible cumplir ese presupuesto? La casuística vuelve a ser variada.

¿Qué pasa si la empresa decide despedir y al mismo tiempo contratar a otros trabajadores con sueldos más bajos y así se evita que disminuya la plantilla? O, como plantea Pilar Charro, de Arinsa (Analistas de Relaciones Industriales): ¿podría extinguirse un contrato de trabajo por falta de adaptación al teletrabajo?, por señalar un ejemplo.

Según Charro, no cabe esa posibilidad si la modalidad de trabajo a distancia o en remoto viene amparada por las normas adoptadas por la situación de crisis sanitaria ocasionada por el covid-19. Los tribunales tendrán la última palabra.