¿Qué opciones les quedan a los contribuyentes para reclamar la plusvalía?
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TRAS LA SENTENCIA DEL TC

¿Qué opciones les quedan a los contribuyentes para reclamar la plusvalía?

La sentencia sobre la inconstitucionalidad de la plusvalía municipal y sus efectos ha generado muchas dudas entre cientos de contribuyentes y sobre la posibilidad de reclamar

Foto: La sentencia del Tribunal Constitucional sobre la plusvalía municipal deja pocas opciones de reclamar a los contribuyentes.
La sentencia del Tribunal Constitucional sobre la plusvalía municipal deja pocas opciones de reclamar a los contribuyentes.

El fallo del Tribunal Constitucional que ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad del método objetivo para calcular la base imponible de la denominada plusvalía municipal, obligación tributaria que surge de la venta de un inmueble, de una herencia o de una donación, ha provocado un enorme revuelo mediático. No en vano, la sentencia supone la desaparición de un impuesto que reportaba a las arcas municipales unos 2.500 millones de euros anuales.

Foto: Tribunal Constitucional. (@TConstitucionE)

El fallo también ha generado enormes dudas entre cientos de contribuyentes —particulares, pero también grandes compañías— que en el pasado abonaron dicho impuesto, están pendientes de hacerlo o tienen previsto realizar alguna transacción inmobiliaria. ¿Podrán reclamar y recuperar su dinero?, ¿en qué casos se puede reclamar y en cuáles no? En función de la jurisprudencia existente y de cada caso concreto, la posibilidad de recuperar el dinero de la plusvalía es mayor o prácticamente nula. Pero ¿qué opinan los abogados al respecto?

Reclamaciones que prosperarán

1.- Aquellos que han vendido a pérdidas. En este sentido, nada cambia. Podrán seguir reclamando, en base a la sentencia de mayo de 2017 del Tribunal Constitucional, sin que les influya la última sentencia ni los plazos para poder iniciar la reclamación.

2.- Aquellos que han vendido y el impuesto 'se come' la ganancia. Es el mismo caso que el anterior. Podrán reclamar, pero con el apoyo del fallo del TC, esta vez de octubre de 2019 sobre el carácter confiscatorio del impuesto.

Foto: Sede del Tribunal Constitucional. (EFE)

3.- Todas las liquidaciones y autoliquidaciones que se hubieran reclamado pero la Administración no hubiera contestado a la reclamación. Esto es, que no son firmes.

4.- Todas las liquidaciones y autoliquidaciones que se liquiden desde el 26 de octubre hasta que haya un nuevo método de cálculo son nulas de pleno derecho. Esto significa que hasta que no exista un método para calcular el impuesto, no deben liquidarlo.

Pleitos abiertos antes del 26 de octubre

"La sentencia afecta a todos aquellos que en su día transmitieron en ganancias. A todos ellos se les dijo que no tenían nada que hacer conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y lo intentarán ahora. El único argumento que se puede utilizar es el de la declaración de inconstitucionalidad general del impuesto y la única pelea que va a haber es si esas reclamaciones entran o no en plazo si se ha iniciado el procedimiento después del 26 de octubre", asegura a El Confidencial José María Salcedo, socio del despacho Ático Jurídico.

Foto: Tribunal Constitucional. (@TConstitucionE)

En este sentido, desde uno de los grandes despachos de abogados, se muestran moderadamente optimistas. "El fallo del Constitucional es una buena noticia para todos aquellos pleitos abiertos antes del 26 octubre, aunque somos optimistas con prudencia. La inconstitucionalidad del impuesto es clara y todos estos pleitos deberían ser favorables al contribuyente, porque hay método de cálculo de la base imponible. La única duda al respecto es la futura normativa que publique el Gobierno y una posible retroactividad de la misma que intente salvar las plusvalías de los últimos cuatro años. Esto iría claramente en contra de la Constitución, lo que nos llevaría, de nuevo, a impugnar la ley", añaden desde otro de los grandes bufetes.

Pleitos posteriores al 26 de octubre

Uno de los aspectos de la sentencia que más han sorprendido a los abogados fiscalistas ha sido, precisamente, la cláusula de limitación de los efectos. La imposibilidad de acogerse a la declaración de inconstitucionalidad no solo de las liquidaciones firmes, sino también de aquellas que se encuentran en plazo de recurso y las autoliquidaciones que todavía están en plazo de poder ser rectificadas si el recurso o solicitud de rectificación no se planteó antes del 26 de octubre de 2021.

"En principio, solo tendrán derecho a optar a la devolución del impuesto las personas que tuvieran iniciado un expediente de solicitud de devolución del impuesto o de recurso contra la resolución administrativa que le estuviera reclamando el ingreso del mismo, tanto en vía administrativa como en la judicial", explica Ignacio Para Mata, socio de Lean Abogados.

En su opinión, "se estaría vulnerando el derecho que la ley, en concreto el artículo 120.3 de la Ley General Tributaria, concede a los contribuyentes para solicitar una rectificación de un tributo liquidado, durante el plazo de cuatro años desde su devengo". En base a dicha ley, Para Mata considera que "cabría la posibilidad de solicitar la devolución de la plusvalía que haya sido liquidada en los últimos cuatro años con base en el principio de capacidad y la inconstitucionalidad del tributo".

Foto: Foto: iStock.

Asimismo, los abogados muestran dudas sobre la elección del 26 de octubre y no la fecha de la publicación en el BOE. "Sorprende que el 'corte' no se hace a partir de la fecha en que la sentencia del TC tiene efectos. Si no en una fecha, la del dictado de la sentencia, que no tiene sentido ni respaldo normativo. Y ello, porque en dicha fecha la resolución no tenía efecto alguno frente a terceros", comenta Salcedo. En su opinión, esto podría suponer una "posible una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de estos contribuyentes, que han recurrido en plazo, y que ven recortados sus argumentos de defensa".

Una opinión que comparte Aníbal Sardón, responsable del departamento fiscal de Proluco Abogados y Economistas, que opina que este argumento puede servir a los contribuyentes para reclamar ante los tribunales españoles la devolución del tributo pagado indebidamente. "No le veo mucho sentido jurídico a impedir la impugnación de un impuesto que ha sido declarado nulo cuando, según la ley, todavía se está a tiempo", señala.

"Sorprende que el corte no se hace a partir de la publicación del fallo, sino en una fecha sin sentido ni respaldo normativo"

Desde una de las grandes firmas legales, también muestran sus dudas al respecto. "La limitación de los efectos de la sentencia que ha hecho el Constitucional tiene visos de que puede ser cuestionable. Alguien, previsiblemente el Supremo, tendrá que decidir si limitar los efectos de una sentencia a la fecha de su dictado y no a la fecha de publicación en el BOE es compatible con la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC). ¿Cómo van a justificar que una sentencia es del 26 de octubre cuando en aquellos momentos era solo un borrador?". "Hay visos para impugnar esa limitación de efectos, porque puede dar lugar a situaciones de injusticia material y a una nueva litigiosidad por la incertidumbre causada. Un asunto que tendrá que acabar resolviendo el TS dentro de siete u ocho años", añaden.

En la misma línea se expresa Paula Caro, socia de Andersen, que ve en este gap una "ventana que no hay que despreciar". Aunque el ayuntamiento descarte el recurso aferrándose a que la fecha de efectos es el 26 de octubre, la abogada ve viable recurrir a los tribunales alegando una vulneración de la LOTC, que establece que las sentencias del Constitucional solo tienen efectos desde su publicación en el BOE.

Recurrir antes de que se publique en el BOE

Por todo ello, los abogados consultados por El Confidencial recomiendan recurrir antes de que la sentencia se publique en el BOE.

1.- Aquellos contribuyentes que han recibido una liquidación y están en plazo de recurso. "En este caso, creemos conveniente que se recurra antes de que se publique en el BOE la sentencia para mantener abierta la posibilidad de invocar la inconstitucionalidad del impuesto en su recurso, fundamentada en que este se interpuso antes de que la sentencia tuviera efectos 'erga omnes", explica Salcedo.

Foto: (Foto: iStock) Opinión
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José María Salcedo. Socio del despacho Ático Jurídico

2.- Aquellos contribuyentes que recibieron una autoliquidación y están en plazo de solicitar su rectificación. Al igual que en el caso anterior, el abogado asegura que, aunque no se haya interpuesto reclamación antes del 26 de octubre, "interesa reclamar antes de la publicación en el BOE para poder discutir la posibilidad de invocar la inconstitucionalidad declarada, al haber iniciado el procedimiento antes de que la sentencia gozara de efectos".

Múltiple casuística

Además de todos estos escenarios, los abogados manejan una casuística muy extensa con mayores o menores posibilidades de recuperación del dinero. En algunas ocasiones, las posibilidades son prácticamente nulas, como en el caso de las liquidaciones firmes.

1.- Aquellos contribuyentes que recibieron una liquidación y se les ha pasado el plazo para recurrir. Al no haber sido recurrida, la liquidación es firme. Según Salcedo, esto no significa que no pueda replantearse una reclamación —se podría plantear la nulidad de pleno derecho, un procedimiento especial de revisión, según este experto—, "teniendo en cuenta que la inconstitucionalidad actual es absoluta, y no está condicionada a supuestos de pérdidas, como la de 2017. Pero, desde luego, no es una vía sencilla".

Foto: Bloque de pisos en Barcelona (Foto: iStock)

2.- Aquellos contribuyentes que recurrieron una liquidación, pero que ya han finalizado su recurso. Al igual que en las anteriores, según Salcedo, estamos "ante liquidaciones que adquirieron firmeza, y son inatacables, salvo mediante un procedimiento especial de revisión —fundamentalmente, la nulidad de pleno derecho—".

En otras ocasiones, se pueden agotar otras vías.

1.- Aquellos contribuyentes que solicitaron hace tiempo la rectificación de su autoliquidación y fue desestimada. "Siempre que la nueva solicitud, la que se plantee ahora, se base en motivos distintos a los que se invocaron en la rectificación que en su día se presentó", añade José María Salcedo. "Por ejemplo", prosigue, "si se planteó una rectificación por considerar que se transmitió en pérdidas, consideramos que podría plantearse una nueva, basada en la inconstitucionalidad del sistema objetivo de cálculo del impuesto".

En este punto, prosigue el abogado, recuerda el fallo del Supremo de febrero de 2021 que permitió "el conocido como 'doble tiro', en favor de los contribuyentes. Es decir, la posibilidad de reiterar una solicitud de rectificación ya presentada". En definitiva, los abogados consultados ponen sobre la mesa todos los escenarios posibles y no descartan que puedan realizarse reclamaciones incluso en liquidaciones y autoliquidaciones firmes, así como reclamaciones o recursos interpuestos con posterioridad al 26 de octubre, pero siempre antes de la publicación de la sentencia en el BOE.

Foto: Imagen de la fachada del Tribunal Supremo.

Tribunales europeos

Más allá de estas opciones, los letrados consultados plantean otras soluciones. Una consiste en acudir ante los tribunales europeos y, en concreto, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. "Se podría entender que, al eliminar los plazos fijados por ley y supeditarlos a la fecha de la sentencia, se vulnera el principio de igualdad", razona Antonio Martínez Mosquera, socio fundador de Martínez Lafuente Abogados. Y es que este criterio puede generar situación tan rocambolescas como que una persona que abonó el impuesto el día 25 no pueda reclamar, mientras que otra que lo hizo el 26, sí.

En la misma línea se encuentra Leopoldo Gandarias, abogado experto fiscalista y socio de Koana Labs, que opina que se podría alegar una infracción del principio de seguridad jurídica o la tutela judicial efectiva. Sin embargo, no ve viable acudir ante otras instancias comunitarias, como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. "Solo sirve cuando existe un vínculo con el derecho comunitario. Pero este no es el caso”, subraya.

Responsabilidad patrimonial

Otra solución viable para Martínez sería abrir un expediente de responsabilidad patrimonial. "Es un procedimiento administrativo pensado para casos en que el Estado aprueba una norma que contraviene la Constitución”, aclara. Este recurso permite a los afectados exigir una indemnización por el daño generado, que en este caso es la cuantía del impuesto pagado indebidamente. El procedimiento consiste en elaborar un escrito ante el Consejo de Ministros, que es el organismo que, en primera instancia, admite la responsabilidad. "Lo normal es que el Consejo, como juez y parte, lo rechace, así que habría que acudir al Supremo para impugnar la decisión", comenta el socio.

Foto: Manifestación de afectados por Afinsa y Fórum en 2018. (EFE)

¿Qué posibilidades de éxito tiene esta opción? Martínez opina que muchas. Especialmente, porque en 2019 ya se recorrió este camino y el TS dio la razón a los contribuyentes que habían abonado la plusvalía municipal en caso de pérdidas. En el fallo, reconoció la responsabilidad del Estado por haber vulnerado el principio de capacidad económica y estimó todos los expedientes que le llegaron. "En este caso, creo que ocurriría lo mismo. Es una vía tediosa, pero más sencilla que Europa", opina.

No lo ven tan sencillo los abogados de Andersen. "Es una vía supercerrada. En 2015 se modificó la ley y se limitó la casuística por la que se puede recurrir a esta solución", comenta el asociado sénior Raúl Ayo. De la misma opinión es la socia Paula Caro, que recuerda que deben cumplirse tres requisitos. En primer lugar, que el particular haya interpuesto un recurso de impugnación previo por el pago del impuesto. Segundo, que en la reclamación se haya alegado la inconstitucionalidad del sistema de cálculo. Y tercero, que los tribunales hayan desestimado estas reclamaciones hasta haber devenido en una sentencia firme. "Son condiciones que solo se cumplirán en contadas ocasiones. Como solución general, no vale", concluye.

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