Si hay acuerdo del Brexit, ¿qué ocurre después?: las entrañas de la ratificación

Una y otra vez Londres y Bruselas han establecido “fechas límite” que se han ido saltando, posponiendo e ignorando. Pero los equipos negociadores británico y europeo siguen trabajando sabiendo que hay una fecha límite inamovible, una que no podrán esquivar: la del 31 de diciembre de 2020. Ese día finaliza el periodo transitorio pactado en el Acuerdo de Retirada, y esa misma noche el derecho comunitario dejará de aplicarse en el Reino Unido, que desde el 1 de febrero de 2020 ha continuado contando con los beneficios de la membresía de la Unión mientras negociaba un acuerdo comercial.

Aunque desde la Comisión Europea se ha dicho que el 95% del acuerdo está ya listo, los tres asuntos que quedan pendientes son tremendamente complicados: level-playing field o igualdad de condiciones, la gobernanza del acuerdo y la pesca. En todos ellos el lado europeo y el británico buscan el encaje posible con muy poco tiempo en el marcador. Los rumores son continuos: el acuerdo podría caer en cualquier momento, pero no termina de caer. La otra fecha que parece inamovible, junto al 31 de diciembre, es la del próximo Consejo Europeo del 10 y 11 de diciembre, cuando los líderes europeos esperan poder tener sobre la mesa las más de 800 páginas que se dice que ya tiene el acuerdo.

Este viernes, tras una semana de conversaciones que han seguido hasta la madrugada día y tras día, con unos negociadores muy cansados, rodeados de cajas de pizza vacías en los sótanos de Victoria Street, Michel Barnier y su homólogo británico, David Frost, han acordado frenar las conversaciones para que Boris Johnson, primer ministro británico, hable con la presidenta de la Comisión Europea, Ursula von der Leyen y busquen dar un impulso político a las negociaciones.

La presión del reloj ha sido uno de los elementos principales de la negociación. Llegados a este punto, prácticamente sin tiempo en el marcador, la cuestión ha tomado todavía más relevancia y se le ha dedicado todavía más tiempo. Se ha hecho sabiendo que la Unión Europea es creativa y capaz de sacarse de la manga una fórmula jurídica que permita sacar adelante el acuerdo. Si hay un acuerdo, algo que el negociador europeo Michel Barnier insiste en que no es para nada seguro, ¿qué pasará después? Depende de muchos factores y de muchas preguntas. Vamos a intentar aclararlo aquí. Eso sí: si algo tiene la Unión Europea es creatividad para dar un armazón legal a cualquier pirueta.

¿Mixto o no?

Este es el primer punto que hay que aclarar, y a partir del cual el proceso toma una dirección u otra. La Unión Europea tiene una serie de competencias atribuidas a partir del Tratado de Lisboa, entre otras la política comercial, así que cuando un acuerdo internacional únicamente cubre aspectos de competencia comunitaria decimos que se trata de un “acuerdo únicamente de la UE” (o “EU only”, en inglés).

Sin embargo, si un acuerdo cubre al mismo tiempo aspectos que son competencia de la UE y otros que son competencia única de los Estados miembros, entonces decimos que estamos hablando de un “acuerdo mixto”. En el caso del acuerdo entre la Unión y el Reino Unido parece claro que incluye elementos nacionales, como por ejemplo el transporte aéreo, por lo que debería a priori ser considerado mixto, aunque como veremos ahora, puede tomarse otra vía.

Para todo este debate es clave la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de mayo de 2017 sobre el acuerdo entre la Unión y Singapur, en la que si bien se consideró que dicho pacto requería el visto bueno de los Estados miembros para entrar en marcha debidos a dos puntos del acuerdo sobre inversiones y sobre el mecanismo de solución de controversias entre inversores y el Estado (ISDS, por sus siglas en inglés), también se confirmó las extensas competencias de Bruselas en materia de negociación de acuerdos comerciales, dejando claro que los aspectos cubiertos por política comercial común (PCC) recogida en el artículo 207 del TFUE eran más extensos, dando más autonomía a la hora de cerrar acuerdos sin tener que pasar por los hasta 38 parlamentos nacionales, y ofreciendo así una mayor predictibilidad como socio comercial.

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¿Por qué importa si es mixto o no?

Porque el proceso de ratificación es distinto. Una vez se cierra un acuerdo que es únicamente europeo para que entre en vigor solamente es necesario que sea aprobado por el Consejo y por el Parlamento Europeo. Sin embargo, si el acuerdo es mixto requiere no solamente de la aprobación de estas dos instituciones europeas, sino que debe ser ratificado por cada uno de los 27 Estados miembros siguiendo el proceso consagrado en sus respectivas constituciones. Eso significa que un acuerdo mixto puede llegar a tener que pasar por 38 parlamentos, ya que hay países en los que se requiere el voto de las distintas regiones.

¿Entonces?

En principio dependerá de las capitales que se tome una u otra vía, aunque en última instancia, y si alguien estuviera dispuesto a llevarlo hasta la corte de Luxemburgo, sería la justicia europea la que decidiría si es mixto o no. Es una posibilidad que los Estados miembros decidan optar por considerar el acuerdo entre la UE y el Reino Unido como “únicamente europeo”, con aquella sentencia del TJUE sobre el acuerdo con Singapur de fondo. ¿Es posible eso si incluye claramente elementos de un acuerdo mixto? Sí, se puede hacer. Como recuerda Georgina Wright, del Institute for Government, esto ya ha ocurrido en el pasado: “En realidad, la UE ha considerado anteriormente un acuerdo mixto como un acuerdo exclusivo de la UE: el acuerdo UE-Japón era de competencia únicamente de la UE, aunque claramente era un acuerdo de naturaleza mixta”, señala la experta. La razón está, precisamente, en esa sentencia clave de mayo de 2017.

Sin embargo este terreno no es del todo seguro, y hay mucha discusión entre expertos y académicos sobre cómo proceder en estos casos, porque además hay una lucha continua entre Bruselas y las capitales para evitar cualquier paso en falso que pueda interpretarse como una cesión de competencias hacia la Comisión Europea.

Por eso los embajadores permanentes ante la Unión Europea discuten durante estas semanas sobre la posibilidad de incluir una cláusula en la que se indique que esta vez se consideraría este acuerdo como “únicamente europeo” sin que eso significa que hay una cesión permanente al Ejecutivo comunitario de las competencias nacionales en estos aspectos. Jean-Claude Piris, que fue director general de los servicios legales del Consejo entre 1988 y 2010, una de las personas que más sabe sobre derecho europeo y sobre diplomacia comunitaria, considera que las capitales nunca firmarán esa cláusula. Piris descarta esa opción de forma contundente: “¡Simplemente no harán eso, independientemente de lo que piensen algunos funcionarios o diplomáticos!”.

La ventaja del acuerdo únicamente europeo es que la ratificación es mucho más rápida, necesitando únicamente el voto afirmativo del Consejo y de la Eurocámara. El Parlamento Europeo podría flexibilizar su calendario, ya que en principio la última fecha que tiene para votar el acuerdo es durante la semana del 14 de diciembre, incluyendo un pleno extraordinario que según fuentes cercanas podría situarse a finales de mes, tan tarde como el 28 de diciembre.

La Eurocámara también podría aligerar el procedimiento interno reduciendo el número de comisiones parlamentarias que van a escrutar el acuerdo: de las once que inicialmente querían pasar la lupa sobre el texto, a las dos que se ven directamente afectadas por el tratado y que son las estrictamente necesarias para su puesta en marcha.

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¿Y si no hubiera tiempo suficiente?

Esta es, en realidad, la gran pregunta, especialmente porque el tiempo ya se está agotando y deja de ser un escenario hipotético para convertirse en el escenario base. Y en la que más se trabaja con la idea de poder quitarle al equipo de Barnier el peso del tiempo de encima, que es claramente una debilidad en su estrategia negociadora: Londres intenta utilizar a su favor la presión que genera la ausencia de tiempo para ratificar el acuerdo. Vayamos por partes. Lo primero es que no se puede retrasar la fecha del 31 de diciembre, que es cuando finaliza el periodo transitorio, ya que el pasado 1 de julio, fecha límite para pedir una extensión del mismo, el primer ministro británico tomó la decisión de no solicitarla. Ahora un cambio en esa fecha requeriría un esfuerzo para el que no hay ni tiempo ni voluntad política.

Por lo tanto solamente queda una vía por la que proceder si no hay tiempo suficiente para la ratificación de un acuerdo “únicamente europeo”: la aplicación provisional. Recogida en el artículo 5 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, y en su versión europea en el párrafo quinto del artículo 218 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), existe la posibilidad de aplicar un acuerdo internacional de forma provisional hasta que se completa su ratificación.

Además, en el caso del acuerdo con el Reino Unido es algo que ya se previó en su momento y que de hecho está recogido en la Declaración Política de Relaciones Futuras del Acuerdo de Retirada, en su párrafo 139, adjunto al acuerdo del Brexit que entró en vigor el pasado 1 de febrero. Por lo tanto es un escenario ya previsto.

Sin embargo, y aunque se han aplicado provisionalmente otros acuerdos, nunca se ha hecho sin el voto del Parlamento Europeo, y siempre que se han aplicado de forma provisional se trataba de acuerdos mixtos, algo sobre lo que ampliaremos a continuación. Pero existe la posibilidad, recogida en el artículo 218 del TFUE, de que la aplicación provisional se realice sin el voto del Parlamento Europeo, con el que solo existe el compromiso, en el párrafo décimo, de mantenerlo completamente informado.

Es decir, si se alcanza un acuerdo entre el Reino Unido y la Unión Europea sin tiempo suficiente para que se vote en la Eurocámara de ninguna de las maneras, y las capitales deciden considerar que el acuerdo es “únicamente europeo”, entonces existe la posibilidad de ponerlo en marcha de forma provisional sin voto del Parlamento Europeo, que votaría ya en enero de 2021.

Sin embargo, el Parlamento Europeo no verá con buenos ojos ese movimiento e intentará evitar ese escenario. Ya en una resolución del 5 de julio de 2016 sobre los acuerdos comerciales de nueva generación, la Eurocámara insistía en la necesidad de que no hubiera ninguna aplicación provisional sin el visto bueno de la institución. Así que políticamente sería un movimiento delicado.

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¿Y si decidieran considerarlo mixto?

Existe la posibilidad de que los Estados miembros no estén dispuestos a considerar que el acuerdo es “únicamente europeo”, porque como hemos comentado existe un celo máximo por proteger las competencias de las capitales. Además, las capitales se han mostrado especialmente ansiosas en las últimas horas, preocupadas por cualquier cesión dolorosa que puedan encontrarse en el acuerdo si finalmente se alcanza uno, ya que Barnier está reduciendo al máximo el flujo de información en estos momentos. Entonces, ¿qué? Pues habría que seguir el procedimiento de ratificación de un acuerdo mixto, que como hemos explicado antes es largo y complejo.

Eso significa que si ya el tiempo sería muy limitado para una ratificación incluso con un acuerdo “únicamente europeo”, el calendario sería mucho más apretado con uno mixto. Lo que está claro es que, en este caso, quedaría descartada una ratificación antes de que finalice el periodo transitorio, así que la única vía por la que se podría proceder es por la aplicación provisional mencionada anteriormente.

Como hemos dicho esto permitiría aplicar provisionalmente el acuerdo únicamente con el visto bueno del Consejo, y, si quiere evitar rifirrafes políticos, también con el del Parlamento Europeo, aunque este segundo paso no es estrictamente necesario. Aquí es donde surge el inconveniente de la aplicación provisional de un acuerdo mixto: los Estados miembros pueden solicitar que no se ponga en marcha provisionalmente todo el acuerdo, sino que se excluyan algunos elementos más sensibles que prefieren que reciban el escrutinio de sus parlamentos nacionales antes. Ese fue por ejemplo el caso del CETA, donde se excluyó de la aplicación provisional los mecanismo de protección de inversiones.

En ese caso, aunque se aplica provisionalmente el texto, esos puntos sensibles del texto técnicamente entrarían en un escenario de “no acuerdo” a partir del 1 de enero. “En ese caso, la UE puede necesitar emitir un acuerdo bilateral a corto plazo o una medida unilateral para cubrir aquellas áreas que no están cubiertas por la aplicación provisional”, explica Wright.

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De nuevo aquí hay mucha discusión entre expertos. Hay quien considera, por ejemplo, que para aplicar provisionalmente todo un acuerdo que se considere mixto hay que dar un armazón legal muy sólido. Es la teoría de David Kleimann, del Instituto Universitario Europeo de Florencia, y Gesa Kübek, de la Universidad de Lüneburg, que consideran que se debería utilizar el artículo 352 del TFUE, la llamada “cláusula de flexibilidad”, para extender el alcance de la aplicación provisional para incluir también en esa posible aplicación las competencias exclusivas de los Estados miembros. Esta idea, sin embargo, es completamente descartada por las capitales ya que, de nuevo, abre la caja de Pandora de una cesión permanente de competencias a Bruselas.

La visión dominante es que el Consejo decide si se aplica provisionalmente todo el acuerdo o solo parte de él. Lo señalan bien Andrei Suse y Jan Wouters de la universidad de Lovaina: “El artículo 218, apartado 5, del TFUE no menciona el ámbito de aplicación provisional, lo que significa que, en principio, el Consejo es libre de decidir si aplica provisionalmente el acuerdo en su totalidad o solo en parte”, escribieron en una publicación de mayo de 2018, solo un ejemplo más de la amplia literatura que existe sobre este asunto.

¿Qué podemos esperar entonces?

El proceso es por lo tanto muy complejo. Lo primero que tendrán que hacer las capitales, incluso antes de decidir si es mixto o no, es mirar al detalle el acuerdo y buscar posibles sorpresas. Después será el turno de decidir qué tipo de pacto es, lo que marcará los siguientes pasos, dependiendo del tiempo que quede en el marcador hasta la medianoche del 31 de diciembre de 2020. Y lo normal sería, además, que se requiriera la unanimidad para aprobar el acuerdo por los elementos que cubrirá, usando como base legal el párrafo octavo del artículo 218 del TFUE. Eso puede provocar algunas sorpresas, porque hay Estados miembros que en los últimos días se muestran muy nerviosos sobre el contenido final del acuerdo.

Si es “únicamente europeo” y hay tiempo, habrá un voto en el Parlamento Europeo y su puesta en marcha el día 1 de enero de 2021. Si no hay tiempo en el marcador podría haber una aplicación provisional, con el voto de la Eurocámara ya en enero del próximo año. Otra posibilidad, para evitar ofender en exceso a los eurodiputados, es pedir al menos un voto indicativo por parte del Parlamento Europeo para que al menos ofrezca su consentimiento a esa aplicación provisional.

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Si el acuerdo es mixto da igual cuánto tiempo quede: no dará tiempo a una ratificación completa. Así que habría una aplicación provisional, con el voto en los parlamentos nacionales y regionales durante el 2021. En todo caso, habría que decidir si se incluye todo el acuerdo o si se excluyen algunos aspectos de competencia nacional, en cuyo caso habría que buscar una alternativa para cubrirlos, como serían medidas unilaterales por parte de la Comisión Europea.

No hay consenso sobre qué ocurre si uno de los parlamentos nacionales vota en contra del acuerdo, es un terreno desconocido, aunque sí sabemos por la experiencia del CETA en 2016, cuando el parlamento regional de la pequeña región francófona de Bélgica puso en jaque el acuerdo comercial entre la UE y Canadá, que este proceso puede dar más de un sobresalto. Piris también señala aquí que en el momento en el que un parlamento nacional vota en contra el acuerdo decae la aplicación privisional.

¿Y si no hay acuerdo?

Este escenario no solamente no es descartable, sino que en este momento hay muchos factores que hacen pensar que puede ser el resultado final. No queda tiempo en el marcador, los Estados miembros comienzan a ponerse nerviosos y en Londres Boris Johnson, primer ministro británico, todavía no ha tomado una decisión firme sobre qué es lo que quiere. Como se comenta en Bruselas, para que haya un acuerdo entre la UE y el Reino Unido antes tiene que haber un acuerdo entre Boris y Johnson.

Si finalmente no hay acuerdo no habrá ninguna relación que sustituya a la membresía cuando den las once de la noche del 31 de diciembre de 2020 en Londres. Las consecuencias económicas serán muy serias, pero todavía es difícil predecir la gravedad de las mismas. Ninguno de los escenarios que se barajan permiten ni un pequeño rayo de esperanza si la Unión Europea y el Reino Unido no alcanzan un acuerdo.

En todo caso, la Comisión Europea seguirá negociando después del 1 de enero, aunque hay cierto consenso en que la capacidad negociadora del Reino Unido se verá todavía más reducida si el Gobierno tiene que encargarse de gestionar una situación caótica, con cientos de kilómetros de camiones en Dover y otros posibles problemas que el mismo Downing Street ha descrito en varias ocasiones.

Pero el diálogo continuaría. El “no acuerdo” no es un escenario final. Un tiempo después de la salida abrupta se volvería a la mesa de negociación, pero seguramente con una Comisión Europea que lejos de mostrarse más flexibles con las posturas británicas, se mostrará todavía más dura. El enfado de muchos Estados miembros ante la posibilidad de que Barnier y su equipo hagan alguna cesión demuestra que durante todo el proceso el mejor amigo que tenía el Reino Unido en la Unión Europea era el propio Barnier al que han buscado desgastar durante todo el proceso.

En estos compases finales de las negociaciones, y ante los distintos escenarios que se plantean, hay voces críticas con la idea de que la Unión Europea se muestre en estos momentos demasiado flexible. En las negociaciones comerciales Bruselas suele tener una buena mano porque las mismas reglas que le encorsetan le permiten sentarse en la mesa y centrar rápidamente el debate: tiene unas líneas rojas de las que no puede moverse, unas normas que no pueden negociarse. Mostrarse demasiado flexible, demasiado imaginativa, puede volverse en su contra en el futuro.