Nuevo balón de oxígeno fiscal de la Justicia a las empresas por el sueldo de sus directivos

Nueva victoria del contribuyente frente Hacienda en la siempre compleja deducibilidad de la retribución de los administradores. En una reciente sentencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional rechaza que el fisco pueda extender a ejercicios no impugnados la nulidad del acuerdo en el que se fija el salario de los mismos, determinada respecto de otro año. Ello, aunque no existan variaciones sustanciales que permitan prever que, de haber sido recurridos, la Justicia habría adoptado la misma decisión de dejarlos sin efectos.

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En el asunto enjuiciado, la Audiencia Nacional se pronuncia sobre el recurso interpuesto contra una decisión del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de junio de 2018. En la misma, se desestimaba la impugnación de una compañía contra el acuerdo de liquidación del impuesto de sociedades (IS) de los ejercicios 2011 a 2013.

La entidad había sido constituida en 2003 y contaba con tres administradores. Seis años más tarde, la sociedad pasó a estar encabezada por un consejo de administración que, a partir de 2010, toma la decisión de empezar a retribuir a sus directivos con 24.000 euros anuales. Posteriormente, y tras una escisión, la compañía pasó a dividirse en tres sociedades, cada una con su propio consejo, aunque los administradores de las mismas seguían siendo los tres originarios. En 2011, con acuerdos idénticos, las mercantiles fijaron para directivos una retribución de 90.000 euros y deciden crear una dirección comercial con un salario de 30.000 euros.

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Esta decisión contó con la oposición de los accionistas minoritarios, que impugnaron los acuerdos. Sin embargo, la parte mayoritaria del capital de las sociedades prolongó dichos pactos retributivos durante los dos siguientes ejercicios (2012 y 2013).

El hito clave para Hacienda llega cuando los minoritarios logran que la Audiencia Provincial (AP) de Madrid confirma, respecto de una de las sociedades, la sentencia de instancia que dictaminó la nulidad de los acuerdos de 2011 que fijaban la retribución de los administradores. Según la sentencia, el pacto infringía la Ley de Sociedades de Capital (LSC) al apreciarse conflicto de interés y lesión de los intereses sociales en beneficio de los administradores.

Discusión jurídica

Partiendo de estos hechos, Hacienda sostiene que la retribución de los administradores durante los ejercicios 2011, 2012 y 2013 no es posible porque, como establece el artículo 15.f) de la Ley del Impuesto de Sociedades (LIS), no tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles los derivados de "actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico". En este sentido, el fisco expone que los acuerdos impugnados, aunque se refieran a tres empresas y a tres periodos diferentes, son "simétricos". Así, si la AP de Madrid consideró ilegales las retribuciones de los consejeros de una sociedad en relación con un ejercicio (el de 2011), "debe llegarse a la misma conclusión respecto de las restantes, pues se trata del mismo supuesto de hecho", por lo que rechaza la deducibilidad en los tres.

La sentencia, sin embargo, difiere. Los magistrados dan la razón a Hacienda respecto del ejercicio 2011, en el que el contribuyente, además, se negó a aportar la documentación relativa del acuerdo, por lo que tuvo que basar su decisión en la configuración de pacto por escrito de 2010. Pero discrepan la lógica que aplica el fisco en 2012 y 2013, años en los que los acuerdos no fueron impugnados por los socios.

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Aunque la extensión del criterio de 2011 a los dos siguientes ejercicios es "inicialmente razonable", no resulta, en cambio, conforme a derecho, señala la AP de Madrid. La Ley de Sociedades de Capital señala que la acción de impugnación de los acuerdos sociales caduca en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que resulten contrarios al orden público (en estos casos, no hay caducidad ni prescripción).

Como ha establecido el Tribunal Supremo, el concepto de "contrario al orden público" debe aplicarse de forma restrictiva, no pudiéndose equiparar con todo pacto que contravenga la ley. Ejemplo de los primeros serían acuerdos que vulneran derechos fundamentales, que resulten constitutivos de delitos o que contradigan principios esenciales del derecho societario. "Lo que no ocurre en el caso de autos", afirma la Audiencia Nacional, consecuencia de lo cual "la Administración no puede declarar su nulidad sustituyendo la inactividad de los accionistas". En un caso como el descrito, transcurrido un año desde la adopción del acuerdo, este resulta convalidado, sin que Hacienda pueda adoptar un papel que le corresponde a quienes componen el capital social.