Guía legal para sobrevivir al curso 21-22: entre la recuperación y el riesgo de rebrotes

El comienzo del mes de septiembre ha supuesto el pistoletazo de salida para un curso que debe ser clave para superar la crisis del covid. La sociedad en su conjunto, y el mundo empresarial en particular, afronta el periodo 21-22 sumergida entre dos aguas. A un lado, la cálida esperanza de la reactivación económica y la gran oportunidad que suponen los fondos europeos para España. Al otro, el temido riesgo de nuevos rebrotes que, como sucedió a comienzos del verano con la variante delta del virus, lancen un jarro de agua fría (helada) sobre las expectativas de salida de la pandemia y obliguen a nuevas restricciones.

En este contexto, resulta clave estar listo para todos los escenarios posibles. Por ello, El Confidencial ha consultado a una veintena de los principales bufetes del país para conocer cuáles son los grandes hitos legales de los que deben estar pendientes empresas, fondos, bancos y el resto de actores económicos. Estas son sus respuestas.

Mercantil, fondos europeos, fiscal y competencia

Si en un área se da por descontado el fin de la pandemia es en mercantil, cuyos departamentos aseguran estar viviendo unos meses frenéticos, de récord. "El mercado de M&A lleva experimentando un altísimo nivel de actividad en los últimos meses. El apetito inversor es muy alto y lo seguirá siendo todo el ejercicio", asegura Íñigo del Val, socio de M&A y 'private equity' en Allen & Overy, que augura un año "de gran actividad y dinamismo" similar al primer semestre de 2021. Como explica el abogado, los fondos europeos jugarán un papel destacado en este sentido debido a los movimientos de capitales desde los mercados a los fondos de inversión. También prevé movimientos relevantes en los sectores regulados y, en especial, en el campo de la renovables.

En relación al maná europeo, Carlos Bofill, socio de Deloitte Legal y miembro del grupo especial creado en la firma a tal efecto, recuerda que la Comisión ya ha transferido a España el primer tramo de la ayuda, 9.000 millones de euros, de los cuales solo se ha ejecutado el 10%. El siguiente tramo, de 10.000 millones, debería llegar antes de final de año, y el tercero, de 12.000 millones, en junio de 2022. Ello, eso sí, siempre que se mantenga el calendario de reformas pactado con Bruselas. "Ya han sido abiertas alrededor de 30 convocatorias para captar las inversiones, que se instrumentalizan a través de ayudas directas y licitaciones", indica Bofill, que advierte de que algunos tienen plazos de respuesta muy cortos, lo que no facilita la presentación de solicitudes. Las convocatorias, prevé, se acelerarán en los próximos meses. “El bajo grado de ejecución, hasta la fecha, obliga a dinamizar las del resto del año y 2022 para alcanzar el nivel de gasto comprometido que exige la normativa de los fondos NextGen”, advierte.

Opinión

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La Ley de Medidas de Prevención y Lucha contra el Fraude Fiscal es, para el departamento tributario de Garrigues, la principal novedad a tener en cuenta para el curso que viene. Aprobada el pasado julio, esta normativa introduce una serie de modificaciones entre las que destacan las nuevas reglas de valoración fiscal de los bienes inmuebles y la introducción del 'exit tax', que endurece la tributación de las empresas que trasladan su domicilio fiscal fuera de España. Del mismo modo, el equipo ve necesario prestar una atención especial a la reforma que está estudiando actualmente un comité de expertos nombrado por el Ministerio de Hacienda, ya que "posiblemente derivará en propuestas de gran calado y relevancia".

En el ámbito de la competencia, Begoña Barrantes, 'counsel' en Clifford Chance, prevé un control riguroso en materia de concentraciones "y una mayor incertidumbre para ciertas operaciones que involucren a empresas con gran potencial de crecimiento", señala. Asimismo, augura un mayor control por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en conductas relacionadas con la pandemia y las licitaciones públicas, así como posibles intervenciones del organismo en el sector digital. Los fondos europeos también tendrán un impacto en este ámbito a raíz de la intervención de la Comisión de Ayudas Estatales.

Laboral, concursal, reestructuraciones y procesal

El teletrabajo seguirá en el foco de los laboralistas durante este curso que viene. Como indica Íñigo Sagardoy, presidente de Sagardoy Abogados, los letrados deberán acompañar a las empresas en el diseño de los planes de trabajo, que se decantarán entre la vuelta a la presencialidad y los modelos híbridos, "pero pocas se inclinarán por el modelo remoto permanente", señala. En la misma línea, prevé una regulación definitiva de los ERTE para mejorar esta figura como solución en momentos de crisis, así como cambios referentes a la contratación y a la flexibilidad interna. La subida del salario mínimo interprofesional (SMI) y la inflación también tendrán un impacto considerable, añade Sagardoy, "especialmente en las negociaciones de los convenios colectivos que empiezan a realizarse en este trimestre".

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La reforma recién aprobada de la Ley Concursal será, según Rodrigo López, coordinador de esta área en Gómez-Acebo & Pombo, una de las principales novedades a tener en cuenta. Este anteproyecto supone una modificación sustancial de la normativa, "aunque ha sido cocinada con cierta precipitación y falta de consenso", critica. Para el letrado, el cambio más relevante es el que afecta al esquema preconcursal, del que opina que el legislador "podría haber sido algo más ambicioso" y concretar medidas que impidan que los acreedores públicos o los propios socios "puedan obstaculizar un acuerdo de refinanciación necesario para garantizar su viabilidad y evitar un escenario incierto".

Esta modificación legislativa tendrá, asimismo, un gran impacto en el ámbito de las reestructuraciones. Pedro de Rojas, socio del Departamento de Finance de Latham & Watkins, considera que supondrá una "profunda revolución" en los planes de reestructuración de las empresas, ya que permite que puedan negociarse con la mínima supervisión judicial, primando la actuación privada de las partes afectadas. De este modo, limita las situaciones en que se pueda recurrir a la figura del concurso de acreedores, "que se ha mostrado reiteradamente como una herramienta muy poco eficiente", asevera. Por otro lado, el abogado ve necesario un nuevo marco normativo que defina la herramienta legal idónea para afrontar procesos de reestructuración de grandes grupos económicos con acceso a varias jurisdicciones.

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Cristina Camarero, socia responsable de Litigación y Arbitraje en Ontier, prevé un año de cambios en el ámbito procesal. "En 2022 se aprobarán tanto el anteproyecto para la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil como el de la Ley Concursal, modificaciones de gran calado que nos obligarán a reinventarnos en muchos aspectos", subraya. La cláusula 'rebus sic stantibus' será otra gran protagonista. En los últimos meses, varios jueces ya han aplicado esta disposición, que permite la revisión de las condiciones de un contrato por desequilibrios entre las partes a causa de la pandemia. Pero como recuerda Camarero, la mayoría de estas sentencias se han dictado en sede cautelar o juzgados de primera instancia, así que queda pendiente que se pronuncien al respecto las audiencias provinciales, los tribunales de segunda instancia "y, más adelante, el Supremo".

Mercado de capitales y bancario

Jorge Alegre, socio en Linklaters España, se muestra confiado con la actividad del mercado de capitales para los próximos meses. "La existencia de inversores dispuestos a apostar por nuestras bolsas es uno de los mejores indicadores de la confianza en España y su economía. Existen magníficos candidatos a la espera de saltar al parqué en el corto y medio plazo", describe. Asimismo, prevé un papel importante de las SPAC extranjeras, que muestran un gran interés por adquirir e integrar compañías, y espera el aterrizaje de estos modelos en el terreno nacional. Aunque todavía existen ciertas trabas legales, Alegre afirma estar convencido de que el compromiso político y legislativo "permitirá llevar a buen puerto las reformas necesarias que ya están en marcha para que podamos celebrar la constitución de la primera SPAC con forma de sociedad anónima española".

Los préstamos ICO-covid serán una materia a tener en cuenta en el ámbito bancario. Desde Uría Menéndez, auguran reestructuraciones de un buen número de estas financiaciones, "especialmente las concedidas a compañías que desarrollan su actividad en sectores donde la recuperación está siendo más lenta de lo esperado", concreta el socio Luis Jiménez. Otro punto relevante para las entidades financieras será, según la 'counsel' Pilar Lluesma, la integración de los riesgos ESG (problemáticas medioambientales, sociales y de buen gobierno) en la estrategia empresarial, así como en los requisitos organizativos y en los procedimientos de gestión de riesgos "con el fin de identificarlos, evaluarlos, valorarlos, gestionarlos, vigilarlos y atenuarlos en el corto, medio y largo plazo", recalca.

Derecho público, energía, seguros e inmobiliario

En lo que respecta al derecho público, Félix Plasencia, responsable del área Legal de EY Abogados, prevé una agenda marcada por la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. "Impactará sobre todos los espacios del derecho, pero especialmente en el de público, al incidir sobre sectores sujetos a una intensa regulación administrativa y porque se desarrollará a través de procedimientos jurídico-públicos", aclara. El asesoramiento se centrará principalmente en el sector de la energía y de las infraestructuras y estará enfocado, agrega el abogado, en las herramientas que emplee finalmente la Administración para hacer llegar los fondos a la economía real.

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La subida de la luz estará en el centro de las novedades del sector energético. Como explica María Pilar García Guijarro, socia directora de Watson Farley & Williams en España, los altos precios darán un fuerte empuje a los PPA (acuerdos de compraventa de energía a largo plazo entre el consumidor y un desarrollador renovable) y podrían provocar la aprobación de medidas "para amortiguar su impacto en general y el impacto de los precios del mercado mayorista en la tarifa regulada en particular". Por este motivo, y pensando en los consumidores industriales, García insta al Gobierno a acelerar la aprobación de un marco normativo "que regule la celebración de subastas de renovables para la industria electrointensiva".

Joaquín Ruiz Echauri, socio de seguros de Pérez-Llorca, vaticina operaciones de calado relacionadas con el ámbito de los seguros y la banca, como puede ser la reordenación de las alianzas de Unicaja tras absorber a Liberbank o la posibilidad de que se lleve a cabo una alianza en vida por parte de Ibercaja. La tecnología también tendrá un papel destacado en este sector, especialmente el Blockchain y el uso de datos para maximizar ofertas y penetración. Por su parte, el 'counsel' Rafael Fernández aguarda el nuevo curso "con la mirada puesta en la creciente litigiosidad relativa a cobertura de pérdida de beneficios por los cierres asociados a la pandemia".

¿Y en el sector inmobiliario? "Todo apunta a que el curso 2021-22 va a ser bastante intenso, tanto desde la perspectiva normativa como la de actividad inversora", apunta Ismael Fernández Antón, socio director de esta área en Ashurst. En primer lugar, porque aún está pendiente la aprobación de la ley estatal por el derecho a la vivienda, "cuyo grado de intervencionismo en mercado marcará el futuro del desarrollo del alquiler en nuestro país". Y segundo, porque el mercado inmobiliario español genera mucho interés en el extranjero. En esta línea, el letrado opina que los hoteles continuarán siendo objeto de deseo "y asistiremos a la consolidación de la actividad de desarrollo de activos para nuevos usos como el 'coliving', centros de datos, etcétera".

Derecho digital, propiedad intelectual y privacidad

El hito fundamental en el ámbito del derecho digital será el despliegue de las redes 5G. Ahora bien, Javier Fernández-Samaniego, socio director de Samaniego Law, advierte de que la fórmula para regular estos aspectos "no puede ser ni establecer limitaciones a la libertad de empresa ni establecer nuevas cargas administrativas, inscripción en registros o sanciones a la inversión extranjera, como expresamente hacen algunas de las iniciativas del Gobierno", asevera. El abogado se inclina por seguir el modelo de libre competencia por el que se decantó España en los años noventa, ya que atrajo inversión extranjera y propició la red de fibra óptica más extensa de Europa. "El Gobierno no puede permitirse el lujo de equivocarse con un sector que es catalizador de nuestra recuperación y transformación digital", agregan los también letrados en la firma Gonzalo Hierro y Luis Rojas.

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Por su parte, el equipo de propiedad intelectual de Baker Mckenzie apunta al posible lanzamiento de un nuevo sistema de patentes en Europa como una de las principales claves de este curso, además de la posibilidad de atribuir derechos a sistemas de inteligencia artificial. También ven necesario estar atentos a la evolución jurisprudencial de las prohibiciones de discriminación en las patentes relacionadas con el 5G y el internet de las cosas, así como las licencias de tecnología basada en código abierto y los problemas jurídicos que puedan surgir del Blockchain y los 'tokens' no fungibles (NFT).

Por último, el socio de privacidad y protección de datos de Bird & Bird, Joaquín Muñoz, opina que los próximos retos en este ámbito se van a centrar en dos grandes bloques. Por un lado, la adecuación de los flujos internacionales de datos a raíz de la reciente aprobación por parte de la Comisión Europea de las nuevas cláusulas contractuales tipo (SCC). Estas figuras, junto con la aprobación de normativas locales en China, Brasil y ciertos estados de EEUU, "obligarán a las multinacionales españolas a actualizar sus flujos de información y adoptar medidas para garantizar el cumplimiento de la ley". Y, por el otro, la gestión de riesgos asociados a la contratación de terceros, incrementados por el control que está haciendo la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) sobre cómo las empresas llevan a cabo la evaluación de riesgos al relacionarse con proveedores, vendedores o socios.