¿Es el 'emoji' cuchillo una amenaza? Así interpretan los jueces el lenguaje de WhatsApp

El hilo publicado por la fiscal Escarlata Gutiérrez el pasado 29 de agosto ha sido uno de los contenidos más comentados y difundidos por la comunidad jurídica 'tuitera' en los últimos días. En él, la jurista se hacía eco de una sentencia de la Audiencia Provincial (AP) de Santa Cruz de Tenerife, de 28 de enero de 2020, en la que se condenaba a un hombre por subir un estado de WhatsApp (lo que en otras redes sociales como Instagram o LinkedIn se conocen como 'stories') que contenía un mensaje amenazante contra su ex, estando vigente una prohibición de comunicación. El texto difundido por el acusado rezaba: "Voy a despedazar tu ridícula y estúpida familia en cuestión de segundos, te doy mi palabra, ya van a pasar seis meses. Recuerda esto".

Como relató la fiscal en su hilo de Twitter, el tribunal argumentó que el Código Penal, al regular la prohibición de las comunicaciones, "no hace referencia estricta a contactos de doble dirección", ni "tampoco se establecen límites mínimos al contacto, siendo suficiente su existencia". En este sentido, los magistrados resolvieron que el acusado hizo el uso de su estado de WhatsApp para hacer llegar un mensaje amenazante a su expareja, dado que la frase fue redactada con una clara destinataria y sin que él hubiera bloqueado que ella tuviera acceso al mismo.

Un caso como el resuelto en la sentencia difundida por Gutiérrez era impensable hace diez años. Impensable e imposible, por la sencilla razón de que no existían los estados dinámicos de WhatsApp, aquellos que desaparecen a las 24 horas de su publicación. Lo mismo sucede con muchos otros elementos de la comunicación digital y que, conforme han ido apareciendo y generalizándose en las conversaciones e interacciones, se han convertido también en un contenido presente en denuncias y demandas, obligando a los jueces a pronunciarse sobre su valor jurídico.

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Una de las figuras que con más fuerza ha irrumpido en chats, 'posts' y otras interacciones digitales son los emoticonos o 'emojis', potentes sustitutos de la palabra escrita, al representar lo que se pretende decir con una imagen. Los hay de todo tipo (y siguen creándose nuevos): caritas que muestran un estado de ánimo; manos que reproducen gestos de los dedos que tienen un significado; cosas como aparatos, vehículos o utensilios de cocina y el hogar; personas practicando deportes, etc. En el contexto de una conversación es relativamente sencillo entender qué pretende decir quien los utiliza, pero ¿sucede lo mismo desde el punto de vista jurídico?, ¿tienen el mismo valor que la expresión a través de palabras? O, más en concreto, ¿cabe interpretar un pulgar hacia arriba como un 'sí' inequívoco?, ¿puede el 'emoji' de un cuchillo ser una amenaza?, ¿y el de un cerdo un insulto?

Como comenta Escarlata Gutiérrez, experta en criminalidad informática, es cierto que los 'emojis' van ganando protagonismo en los procedimientos judiciales, aunque, especifica, en unas jurisdicciones más que en otras. "En el ámbito penal los valoramos como cualquier otra prueba digital, pero aún no me he encontrado con un caso en el que fueran determinantes", relata. Es decir, por sí mismos es difícil que un puño o un cuchillo puedan interpretarse como una amenaza, pero sí pueden ser un elemento más, en el conjunto de una conversación de chat, que permita concluir el sentido de las palabras de uno de los intervinientes. "El significado del emoticono siempre se deducirá del contexto", asevera.

Escarlata Guitérrez: "Es difícil discutir que un pulgar hacia arriba no debe interpretarse como un 'ok' o una aceptación"

En todo caso, como abunda la fiscal, hay que distinguir entre símbolos. "Algunos tienen un significado muy claro, sin que jurídicamente quepa cuestionar demasiado su significado. Por ejemplo, si se está pactando una condición o negociando un acuerdo y la otra parte pone el emoticono del pulgar hacia arriba, eso se interpreta como un 'ok'. La otra parte podría cuestionarlo o rebatirlo, pero no creo que tuviera mucho recorrido", reflexiona.

Así sucedió en un asunto resuelto por la AP de Valladolid, en noviembre de 2018, en el que el propietario de una máquina reclamaba a su arrendatario que incrementara el pago por la misma. Según habían estipulado en el contrato, la renta dependería de las horas de uso que se le había dado a la misma, cuestión que estaba en discusión. Los magistrados, sin embargo, entendieron como prueba determinante para dirimir el asunto el pulgar hacia arriba que empleó el inquilino cuando el propietario le puso el tiempo de uso en el chat de WhatsApp que compartían los dos. "El emoticono es la consecuencia de otras conversaciones anteriores en las que van especificando el número de horas trabajadas con la máquina a las que el demandado no pone ninguna objeción, por lo que la inferencia lógica es que las acepta, lo que se culmina con el emoticono con el que da su conformidad al mensaje del acto que le detalla las 272 horas totales trabajadas", asevera la sentencia.

Decenas de sentencias

Casos como el de la Audiencia de Valladolid, en donde la decisión del juez pivota exclusivamente sobre la existencia y significado del 'emoji', aún son pocos. En los varios centenares de sentencias en las que ya se menciona el término emoticono, lo más frecuente es que este sea un elemento más dentro de las pruebas que se tienen en cuenta. En dos casos similares resueltos por un Juzgado de Gijón y el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña, en donde se examinaba el despido disciplinario de, respectivamente, una profesora y un profesor por mantener conversaciones por WhatsApp que indicaban la existencia de una relación amorosa con un alumno y una alumna, los jueces apreciaron el significado de las 'caritas' y símbolos incluidos en los chats.

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"Profesora: Cari me voy a dormir vale. Te quiero muchísimo (Seguido de emoticono con símbolo de besos en número de 72)" o "Profesora: (Emoticono corazón) Mi pequeño", constaba en el relato de los hechos de la sentencia dictada por el juzgado asturiano, de marzo de 2019. El juez, al validar el despido disciplinario, señaló que se había demostrado que los mensajes recíprocos entre la docente y el alumno, de 15 años, era de contenido amoroso o al menos muy cercano al estar repleto de "caras con corazones, expresiones cariñosas y 'sentir algo', entre otras", palabras y símbolos que, sin lugar a dudas, debían ser consideradas una transgresión de la confianza y la buena fe que los padres y el centro ponían sobre la profesora. La decisión fue ratificada por el TSJ de Asturias.

De un modo similar, el TSJ catalán reprochó al profesor en su resolución, de 2016, la "remisión recíproca de mensajes (...) de contenido claramente amoroso" con una alumna de 14 años. Ejemplo de ellos, expusieron, era acompañar un "te quiero" con "unos labios simbolizando un beso y un corazón". Los emoticonos, por tanto, han sido un elemento más que probaba la conducta inadecuada de los docentes, o reforzaba los elementos en los que se basa la Sala para adoptar su decisión, una circunstancia que también se encuentra, en el ámbito penal, en múltiples sentencias de abusos sexuales contra menores, al examinarse las conversaciones que el agresor mantenía con las víctimas.

Los jueces, cada vez más digitales

Analizando las sentencias en las que se recogen conversaciones con la presencia de emoticonos, se detecta que ha habido una evolución. Los primeros años en los que se da esta circunstancia, los jueces no se detienen en exceso a exponer su contenido, dejando entrever que para ellos lo relevante es el lenguaje textual. Sin embargo, en las resoluciones más recientes ya detallan o describen con más precisión qué tipo de 'emoji' es el insertado en el chateo, y se adentran en su significado o interpretación. También es cierto, en este sentido, que WhatsApp y el resto de aplicaciones de mensajería han ido enriqueciendo su catálogo de iconos hasta el punto de que resulta difícil (por no decir imposible) encontrar alguno de ellos.

Los magistrados cada vez son más detallistas al describir el 'emoji'. Una reciente sentencia se refiere al "emoticono de ojos avizor"

Así, en varias sentencias de 2014, por ejemplo, los jueces los mencionan especificar demasiado como "emoticono llorando de la risa" o "emoticono en acción de reír". Otra resolución de 2015 habla de "emoticonos con caras risueñas" (hoy en día, hay al menos una decena, si no más, de caras risueñas en el catálogo de 'emojis' de WhatsApp). Muchas otras, en cambio, ni siquiera bajan al detalle. En un asunto enjuiciado por el TSJ de La Rioja en 2016, los magistrados mencionan once veces la palabra "emoticono" al reproducir una conversación, sin especificar su tipo más que en una vez en donde indican que es un corazón.

Esta aparente minusvaloración inicial, sin embargo, ha dado lugar a un cada vez mayor detalle del lenguaje icónico. Solo examinando las sentencias dictadas a lo largo de 2021 se encuentran las siguientes menciones: "emoticono guiñando el ojo", "emoticono de llamas de fuego", "emoticono con 2 niños", "emoticono con dedo anular en alto", "emoticono que significa un 'vale", "emoticonos enfadados", "emoticono consistente en unas manos aplaudiendo", "emoticono de vómito" o "emoticono de ojos avizor". Asimismo, los jueces ya admiten estos símbolos para detectar el tono de unas palabras, como indicó la AP de La Rioja en una resolución del pasado mayo en la que afirmó que de "los emoticonos utilizados en la comunicación no se desprende la existencia de recelo, cautela ni mucho menos rechazo alguno", en un caso de agresiones sexuales, en el que se investigaban las acusaciones de una mujer contra un hombre que finalmente fue absuelto (tras valorar el conjunto de pruebas, no solo las conversaciones en las que había 'emojis').

La evolución seguirá

Esta evolución, en opinión de Francisco Pérez Bes, socio de Ecix y experto en Derecho Digital, es lógica dado que "las nuevas formas de comunicación están cada vez más presentes en la vida cotidiana", sin que los jueces puedan ser impermeables a ello. "La dificultad estriba en la interpretación de estos códigos y formatos, y en atribuirles un determinado sentido", asevera. Porque no existe un protocolo que nos diga exactamente qué quiere decir un 'me gusta' u otras interacciones digitales, detalla, con lo que se corre el riesgo de sobreinterpretarlas.

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"Ahora bien, lo que no se puede tampoco, en el actual contexto en el que hay tanta comunicación 'online', es pensar que no tienen ningún significado", reflexiona Pérez Bes, para quien "el riesgo de que un juez entienda que un emoticono u otra expresión en un chat ha querido decir algo con trascendencia jurídica, está ahí. Hay que ser prudente". Una idea que comparte Escarlata Gutiérrez, que revela que sigue detectando en muchas personas la creencia de que las conversaciones propias de WhatsApp no pueden usarse en juicio. "No sé si es porque hay un malentendido sobre lo que abarca el secreto de las comunicaciones o por qué, pero todavía hay quien se sorprende al ver que sus chats pueden ser un elemento utilizado en juicio", señala.

En este sentido, y de acuerdo con el cambio que se detecta en la jurisprudencia, Pérez Bes encuentra lógico que los cambios no solo dependan del momento social, sino del contexto en el que se producen las interacciones digitales. Pudiendo, en algunos de ellos, tener un valor jurídico o probatorio total. Y pone el siguiente ejemplo. "En un pueblo en el que se subastaba ganado, las pujas se hacían levantando el sombrero. Un hombre, despistado, saludó a un conocido levantando el suyo, y quien organizaba la puja entendió que había presentado una oferta y se vio obligado a quedarse con la pieza subastada", ejemplifica, "lo cual quiere decir que también habrá que estar muy atento al entorno, porque jurídicamente un gesto puede querer decir una cosa u otra según el mismo".