Los jueces detectan lagunas en la reforma del PSOE de la ley del solo sí es sí

La reforma de la ley conocida como del solo sí es sí fue planteada por el PSOE como una forma de remediar efectos indeseados provocados por la norma que lideró el ministerio de Irene Montero y se explicó desde el partido de Pedro Sánchez por la necesidad de aliviar, de cara al futuro, las reducciones de pena que ha generado en centenares de condenados por delitos sexuales. Las modificaciones se redactaron y aprobaron en tiempo récord con el apoyo del PP y la oposición del socio de coalición del Gobierno, Podemos. Unos días después de su entrada en vigor, jueces y fiscales han comenzado a detectar lagunas en el nuevo texto. Se han fijado, en concreto, en fallos de redacción en algunas penas y en desproporciones punitivas entre hechos delictivos distintos que llevan a castigar unos supuestos por encima de otros cuando su gravedad es comparable, o incluso superior, informan distintas fuentes jurídicas.

El magistrado del Supremo Vicente Magro ha dado cuenta de uno de estos errores. Aprecia un fallo de redacción que afecta a las agresiones sexuales cuando no hay acceso carnal, que han quedado fuera de los supuestos agravados. En el nuevo texto se pena con entre siete y 15 años de prisión la agresión si hay acceso carnal y abuso de superioridad o prevalimiento, pero deja sin citar qué pena debe imponerse cuando es "sin acceso carnal" y con subtipo agravado concurriendo, además, abuso de superioridad y vulnerabilidad de la víctima. El magistrado ha redactado un extenso análisis con el título "La nueva Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, de delitos sexuales: la reforma de la reforma", en el diario La Ley.

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Magro propone como solución que, cuando concurra este supuesto, se sancione con una pena de dos a ocho años, la misma que se impondría si no hubiera abuso de superioridad o prevalimiento de la vulnerabilidad de la víctima. Es decir, se penarían igual ambos delitos al omitirse el tipo agravado. El magistrado efectúa, no obstante, una valoración positiva de la nueva norma que, en su opinión, blinda la ley en favor de las víctimas y evita el efecto no deseado de una posible aplicación de las penas mínimas de los nuevos marcos penales del solo sí es sí, que eran más amplios.

El catedrático de Derecho Penal Juan Antonio Lascurain señala otro de estos vacíos. Aprecia una "mala técnica" en general e incide en un caso particular. En la nueva ley, en vigor desde el 28 de abril, se distingue a la hora de enumerar los distintos tipos de agresiones sexuales entre los actos que sufran personas que estén privadas de sentido y aquellas "con voluntad anulada por cualquier causa". De nuevo, al repasar las agravantes, resulta que solo se incluye este último supuesto y no el primero.

Comparaciones odiosas

En su opinión, el cambio ha provocado una ley en exceso punitiva y con "comparaciones odiosas" entre delitos. "¿Qué gran maldad es peor: violar a la cónyuge, dejarla ciega o matarla? ¿Qué agresión sexual es peor: imponer una penetración con fuerza física, imponerla con sumisión química o conseguir que la víctima acceda a la relación, prevaliéndose el autor de una situación de superioridad?", se pregunta.

El análisis de las penas resultantes a su pregunta explica las dudas que lanza. Si A viola con violencia a su esposa B, la pena es de 12 a 15 años, pero si B se niega a mantener relaciones sexuales con A y discuten, pelean y A termina matando a B dolosamente, va de 12,5 a 15. Si en la misma pelea lo que hace A es dejar ciega a B con un líquido corrosivo, de nueve a 12, explica el catedrático en un extenso análisis en redes sociales.

También le chirría la excesiva gravedad que en su opinión se ha dado al prevalimiento de una situación de superioridad. En la reforma, explica, se vincula a la calificación más grave, de forma que una penetración con prevalimiento introduce penas que van hasta los 15 años, con un mínimo de siete, cuando antes llegaban a 10 como tope y cuando, en la misma reforma, una penetración violenta se queda en un máximo de 12.

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La reforma del PSOE regresa en parte al sistema del antiguo Código Penal e introduce una diferencia en los rangos de penas de la agresión sexual. Cuando se dé violencia, intimidación o se agreda a una mujer privada de razón o sentido, por cualquier causa, el castigo va de los seis a los 12 años, mientras que la agresión sexual realizada con abuso de superioridad o aprovechando la vulnerabilidad de la víctima se pena con entre cuatro y 12.

Se introduce la novedad de que en los casos de agresiones sexuales a menores, si concurren dos subtipos agravados, la pena se impone en la mitad superior, cosa que no estaba antes en el texto penal, ni se introdujo en la ley del solo sí es sí. En lo demás, se mantiene la referencia al consentimiento, aunque el Tribunal Supremo ya había admitido que es necesario el consentimiento de la mujer para el acceso a una relación sexual de forma reiterada en diversas sentencias. Pese a las continuas críticas de Podemos, la proposición de ley mantiene la misma referencia al consentimiento que la ley que se deroga ahora.

La reforma aprovecha también para subsanar errores detectados en el anterior texto. Por ejemplo, se produjo la destipificación de la distribución o difusión pública, a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación, de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar, o incitar a la comisión de los delitos de agresiones sexuales cuando se trate de menores de 16 años. Ese vacío queda subsanado.