El Consejo de Estado avala limitar el fuero pero no apoya listar delitos de corrupción

El Gobierno ya cuenta con el aval del Consejo de Estado para emprender su anunciada reforma constitucional para limitar los aforamientos. Aunque quizás no será ni tan fácil ni tan rápido como preveía. El máximo órgano consultivo plantea una redacción simple de dos artículos de la Carta Magna, y que evita entrar en el detalle de qué delitos de corrupción quedan fuera o dentro del escudo procesal. También abre la puerta a que esa modificación del texto de 1978 se extienda a los parlamentarios y miembros de gobiernos autonómicos y considera que la cúpula judicial y fiscal, entre otras autoridades, también debieran perder el aforamiento. Para ello el Ejecutivo debería actuar en varios frentes a la vez, y de manera simultánea. Una tarea más complicada de acometer para un Gabinete muy débil parlamentariamente y con una propuesta que no concita por ahora consenso cuando se baja a la concreción.

El Consejo de Estado debatió esta semana —en dos sesiones, el martes y el jueves— el dictamen elaborado por la comisión de estudios, informe que le había requerido el Gobierno en septiembre y que ha tardado en estar listo más de la cuenta, ya que la institución que dirige María Teresa Fernández de la Vega había demandado algo más de tiempo. El texto, de 65 páginas, solo recibió un voto en contra, el del exsenador de Iniciativa per Catalunya Verds Jordi Guillot, y fue remitido este viernes al Ejecutivo, que por la tarde decidió hacerlo público [aquí en PDF]. En 15 días, en el Consejo de Ministros del 30 de noviembre, según anunció la portavoz, Isabel Celaá, se aprobará la propuesta definitiva que se remitirá a las Cortes para su tramitación, que Pedro Sánchez calculó que podría estar ultimada en 60 días.

La modificación propuesta por el Consejo de Estado es sencilla. Señala que el artículo 71.3 de la Constitución esté redactado de este modo: "En las causas contra diputados y senadores por delitos cometidos en el ejercicio de las funciones propias del cargo será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo". Y plantea que el 102.1 tenga una formulación análoga: "La responsabilidad criminal del presidente y los demás miembros del Gobierno por delitos cometidos en el ejercicio de las funciones propias del cargo será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo".

El aforamiento de diputados, senadores y del Gobierno quedaría limitado a "delitos cometidos en el ejercicio de las funciones propias del cargo"

Es decir, que se dejaría bien claro que el aforamiento —el privilegio de que diputados, senadores y miembros del Ejecutivo sean juzgados en el TS, y no por un tribunal ordinario— solo quedaría vivo para aquellos delitos cometidos en el ejercicio puro del cargo. Nada más. Todos los demás ilícitos penales no gozarían de privilegio procesal alguno.

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Juanma Romero

La rigidez constitucional

El Gobierno quería que quedara muy claro que no habría aforamiento para los delitos de corrupción bajo ningún concepto. Asumía que sería más difícil con casos como la prevaricación administrativa —dictar una resolución injusta a sabiendas—, pero confiaba en que se podrían deslindar ilícitos más claros como la malversación o el cohecho (soborno). El Consejo de Estado, sin embargo, desaconseja una enumeración. "Se propone una enunciación genérica a la hora de definir el elemento funcional u objetivo del fuero penal especial, sin concretar los delitos respecto de los cuales se considera que cabe aforamiento", dice el texto.

El Consejo plantea una "enunciación genérica", dado que la Carta Magna es un texto difícil de modificar y no tiene sentido bajar tanto al detalle

Una exposición más abierta como la propuesta (el aforamiento solo permanece para los delitos cometidos en el ejercicio del cargo) permite "mayor flexibilidad que el establecimiento de un listado exhaustivo". Y, porque "siendo la Constitución una norma rígida, no tiene sentido incorporar a su contenido un listado de delitos que puede dejar de corresponderse con el que en cada momento resulte de las normas penales vigentes".

Otra alternativa, añade el Consejo, es que se excluyeran del aforamiento "determinados delitos". Pero esta opción "plantea análogos problemas por razón de la rigidez de la norma constitucional, por lo que se considera preferible su no introducción". Dicho de otro modo, que la Carta Magna no puede entrar al detalle de los delitos que quedan fuera y dentro del aforamiento, precisamente porque su modificación (la de la Ley Fundamental) no es nada sencilla. Así que serán los jueces, sentando jurisprudencia, los que en la práctica vayan delimitando qué queda bajo ese paraguas.

En España están aforados no solo los diputados y senadores y miembros del Gobierno. Los estatutos de autonomía también otorgan ese privilegio a los parlamentarios regionales y a los integrantes de sus respectivos gobiernos. En total, unos 2.000 políticos. El Consejo de Estado señala que, por la "coherencia interna" que debe presidir el llamado bloque de constitucionalidad, del que forman parte la Carta Magna y los estatutos autonómicos, habrían de limitarse asimismo los aforamientos de los diputados regionales y de los miembros de los ejecutivos de las CCAA.

Las fórmulas que se manejan

La institución no recomienda ni la aprobación de una ley de armonización autonómica ni una reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) para llegar a este fin. Propone entonces dos vías. La primera sería promover una reforma de los estatutos de autonomía. De hecho, ya está aprobada la de Canarias (ley orgánica 1/2018), y están tramitándose las de Cantabria y Murcia. Pero ese camino es lento y dependerá en todo caso de cada comunidad el impulsar o no esa modificación de su ley suprema.

Otra senda, dice el Consejo, es incluir una previsión dentro de la propia Constitución, que disponga que "el aforamiento de las autoridades y cargos públicos autonómicos quede constreñido al ejercicio de las funciones propias de su respectivo cargo". "Una norma de esta naturaleza no obligaría a la reforma de los estatutos, sino tan solo a una interpretación de los mismos conforme a la Constitución". Esto se podría hacer, recuerda la institución, por la posición jerárquica de la Carta Magna en el ordenamiento jurídico. Es decir, los estatutos son "normas subordinadas a la Constitución", como ha dicho el TC.

El informe recomienda también cambiar la Ley del Poder Judicial para despojar del escudo procesal a otras altas autoridades del Estado

El supremo órgano consultivo del Estado recomienda que se tramite, en paralelo a la reforma de la Carta Magna, una modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Esta, en su artículo 57.1.2º, atribuye a la Sala de lo Penal del Supremo el conocimiento de la instrucción y enjuiciamiento de las causas del presidente del Gobierno, de los presidentes de Congreso y Senado, del presidente del TS y del Consejo General del Poder Judicial, del presidente del Tribunal Constitucional, de los miembros del Gobierno, de diputados y senadores, de los vocales del CGPJ, de los magistrados del TS y del TC, del presidente de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus salas y de los Tribunales Superiores de Justicia autonómicos, del fiscal general del Estado, de los fiscales de Sala del TS, del presidente y los consejeros del Tribunal de Cuentas, del presidente y consejeros del Consejo de Estado y del Defensor del Pueblo y de aquellos cargos que determinen los estatutos de autonomía.

También por "coherencia", la institución considera que la reforma de la LOPJ que se tramite de manera simultánea a la de la Constitución contenga una limitación objetiva de los aforamientos similar a la que se quiere introducir en la Carta Magna. Dicho de otro modo, no tendría sentido que estas magistraturas tuvieran mayor nivel de protección que la de diputados, senadores y miembros del Ejecutivo central. Pero además de políticos (unos 2.000), de jueces y fiscales (unos 15.200), y de los miembros de la familia real (la reina Letizia, la princesa de Asturias y los reyes eméritos), hay otros 232.000 aforados: los integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de las policías autonómicas, que deben ser juzgados por las audiencias provinciales. El informe recuerda que el de los policías es un aforamiento "técnico", y que en el caso de jueces y fiscales ya está en vigor una "limitación objetiva del fuero penal especial".

Entrada en vigor el mismo día

El Consejo recomienda que se incorpore, a través de una disposición adicional, que en el plazo máximo de un año se aprobarán todas las modificaciones legales necesarias para "regular el régimen procesal de los aforamientos". Es decir, que haya un periodo de un año para que, por ley, se reglamente qué ocurre cuando en una causa concurran aforados y no aforados, qué pasa cuando se investigan actos realizados en el ejercicio de las funciones propias del cargo y otros que sean ajenos a ellas, qué sucede cuando en el curso del procedimiento el aforado pierde su escudo o si hay una segunda instancia jurisdiccional.

El texto señala que la reforma constitucional debería aplicarse "a los procesos iniciados con posterioridad a su entrada en vigor"

El dictamen añade que la reforma de la Constitución podría entrar en vigor el mismo día de su publicación en el BOE —ocurrió eso mismo con las modificaciones puntuales del artículo 13, en 1992, y del 135, en 2011—, pero se debería precisar que el nuevo régimen de aforamientos "se aplicará a los procesos iniciados con posterioridad a su entrada en vigor", para que no afecte a las causas en curso.

Por último, hay un apartado dedicado a la tramitación de la iniciativa. El Consejo de Estado señala que si el Gobierno da luz verde a una redacción que se separa en todo o de manera sustancial a la propuesta por la institución, esta habrá de emitir informe. También cree que puede juzgarse oportuno un pronunciamiento del CGPJ previo al envío del texto a las Cortes. Una vez que llegue al Parlamento, y como consigna el artículo 167 de la Ley Fundamental, deberá tener el respaldo de tres quintos en el Congreso y de tres quintos en el Senado. Y la reforma se someterá a referéndum si lo pide una décima parte de los miembros de cualquiera de las dos Cámaras. Algo que ya se prevé que ocurrirá, porque Podemos ha vuelto a insistir en que no se moverá una coma de la Carta Magna si no hay un plebiscito ciudadano.

En 15 días el Gobierno aprobará la propuesta definitiva y se verá si asume o no en su integridad las recomendaciones del Consejo de Estado

Según aseguró Celaá este viernes, será en 15 días cuando el Consejo de Ministros aprobará su propia propuesta. Se cumplirá el plazo que se dio a sí mismo Sánchez el pasado sábado. No desveló la portavoz si el Ejecutivo hará caso a la recomendación del órgano consultivo de incluir una disposición que extienda la limitacion de aforamientos a los cargos autonómicos que se rigen por sus estatutos. "Dentro de 15 días tendrán cumplida información. Debemos estudiar el informe y adoptar un acuerdo", sostuvo.