Hacienda mete miedo a los grandes fondos que compran empresas desde Luxemburgo

Nuevo frente de incertidumbre que analizan los despachos que asesoran a grandes fondos, en este caso en operaciones de fusiones y adquisiciones (un segmento de mercado conocido por su acrónimo inglés, M&A). Los fondos internacionales que, a menudo, invierten en empresas a través de sociedades en países como Luxemburgo temen una ofensiva de Hacienda que ataque estas estructuras. Por ello, ya se han extendido en los análisis jurídicos los casos daneses.

Se utiliza este término porque el 26 de febrero de 2019 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se pronunció sobre dos sentencias en Dinamarca en materia de antiabuso y por el concepto de beneficiario efectivo. Hay que tener en cuenta que el derecho comunitario permite exenciones de tributación de dividendos e intereses entre las filiales y la matriz, siempre y cuando el beneficiario efectivo (quien recibe el pago) sea una sociedad de otro país de la Unión Europea o un establecimiento permanente situado en otro país de la Unión Europea. Teniendo en cuenta la operativa de grandes fondos en M&A con compras apalancadas sobre deuda y financiaciones a la vez que se entra en el capital, se trata de un tema sensible para la rentabilidad de la operación.

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Los grandes fondos internacionales no europeos de 'private equity' cada vez tienen más liquidez y apetito por comprar en Europa, en países como España, donde hay empresas familiares con difícil sucesión, proyectos que necesitan capital para crecer o situaciones de dificultades financieras ('distressed'). Para maximizar la rentabilidad, suelen realizar las compras a través de sociedades en países como Luxemburgo, dentro de la Unión Europea.

Esto es lo que atacó Dinamarca, y en España ya ha habido pronunciamientos de Hacienda en la misma dirección. Todos estos casos "han puesto encima de la agenda de las administraciones fiscales de todos los Estados el cuestionamiento de determinadas estructuras que anteriormente no eran objeto de revisión. Además, el intercambio de información, experiencias y conocimiento entre las autoridades fiscales, acelerado exponencialmente durante la pandemia, plantea un escenario de futura controversia fiscal en este ámbito. Conviene por lo tanto revisar estructuras anteriormente no cuestionadas para analizar su validez actual", arguye José María Remacha, socio de fiscalidad internacional de EY.

En España, el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) validó actuaciones de inspección contra la exención sobre los dividendos abonados por Iberdrola al fondo soberano de Qatar en 2013 y 2014. El fondo tiene su participación a través de una sociedad en Luxemburgo. La sentencia del TEAC, de 2019, llegó de la mano de otro fallo contra la exención en intereses cobrados por una promotora radicada en Andorra que compraba activos en España a través de una sociedad en Países Bajos.

Los dos casos son muy diferentes, pero pusieron encima de la mesa en España el cuestionamiento de estas estructuras. Este verano, sin embargo, la Audiencia Nacional falló contra el TEAC y a favor del fondo soberano de Qatar. Así, ha reforzado el debate, pero no ha disipado el miedo en las operaciones M&A, según coinciden varios abogados consultados. "La inspección está cuestionando operaciones teniendo en cuenta el concepto de beneficiario efectivo. Llevamos tiempo advirtiendo de esto, incluso antes de los casos daneses. Aun sin ellos, creíamos que existía riesgo de que se pudiera cuestionar una operación utilizando normas antiabuso generales en las que el concepto de beneficiario efectivo pudiera ser utilizado para atacar una estructura con sociedad instrumental", avisa Javier Hernández, socio de Ashurst, que apostilla que es relevante el motivo que dio la Audiencia Nacional para contradecir al TEAC.

La Audiencia Nacional no tumbó el hecho de perseguir sociedades instrumentales. De hecho, justificó la decisión en favor de Qatar con el argumento de que, más allá de los motivos fiscales, la sociedad en Luxemburgo tiene sentido económico. "Lo esencial es que la sociedad luxemburguesa actúa como un 'holding', gestiona la cartera y no existe elemento objetivo alguno del que deducir que se trate de una sociedad instrumental, bien al contrario, la gestión de las participaciones que realiza hace imposible considerarla como entidad instrumental", sostuvo la Audiencia Nacional.

Así, el riesgo de que se ataquen las sociedades europeas de fondos internacionales sigue vigente y, de hecho, creciente en las negociaciones para operaciones de M&A, comentan fuentes jurídicas. La inspección cada vez lo tiene más en cuenta y esto ha llevado a que los abogados que asesoran a estos fondos planteen cláusulas o garantías que condicionen el precio final de las operaciones. Desde la AEAT acuerdan que para que alguien se pueda beneficiar de los efectos de un convenio en cuanto a exenciones en intereses, cánones y dividendos, "debe ser beneficiario efectivo de las rentas". Esto es, no una sociedad instrumental intermedia. Hay dos factores que considera la AEAT, añaden desde el organismo. El primero es si hay falta de sustancia económica, de estructura financiera, de personal, etc., en la sociedad que percibe las rentas. El segundo es, "precisamente para reafirmar la inexistencia de esa sustancia económica, que la Inspección detecte que esas rentas no se quedan para tributar en ese país de la sociedad europea que percibe las rentas, sino que 'viajan' a territorios de fuera de la UE".

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"La Audiencia Nacional recordó que la carga de la prueba le incumbe a la Administración tributaria, quien no podrá limitarse a aplicar la cláusula antiabuso por el mero hecho de que la matriz del grupo [el beneficiario efectivo] no sea comunitaria", apunta Siro Barro, socio de Alemany, Escalona & De Fuentes. Añade que, siguiendo el criterio del TJUE, la clave estaría en los flujos financieros de los dividendos o intereses y en si hay acuerdo de inmediato reparto entre sociedades.

"Convendrá analizar cada caso, determinando no solo la razonabilidad lógica y económica acerca de la existencia de la sociedad interpuesta, sino también cómo y cuándo se dispondrá por el grupo de esas rentas obtenidas por la participada española, en concepto de intereses o dividendos", señala Siro Barro.

Por su parte, Adolfo Zunzunegui, socio de Allen & Overy, expone que las conclusiones de los casos daneses "no pueden ser objeto de aplicación directa y analógica por parte de las autoridades tributarias en aquellos ordenamientos jurídicos en los que no concurran identidad de supuestos".

Revisión de estructuras

En muchos casos, los despachos ponen énfasis al asesorar a los fondos en una revisión de la estructura que usan para comprar empresas españolas. Los últimos casos ponen el énfasis en "tratar de limitar el uso de beneficios fiscales en estructuras que supongan un abuso de derecho, sean artificiosas o sin sustancia económica. Imponiendo un concepto material como es el requisito de 'beneficiario efectivo' para habilitar su aplicación", arguye Juan Antonio Oliveros, socio de Romá Bohorques Tax Legal.

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"La aplicación de esta doctrina permite a la AEAT regularizar de forma directa supuestos de hecho en los que considere que se está produciendo un abuso de derecho, sin necesidad de acudir a los supuestos específicos de simulación o fraude de ley que regula la Ley General Tributaria, y que exigen una mayor formalidad y rigor procedimental. Cabe por tanto presuponer que los órganos de inspección serán más proclives a usar esta vía antes que acudir a los tradicionales mecanismos de los que ya disponía. Cuestión distinta será ver si los tribunales de Justicia avalan esta actuación administrativa", predice Juan Antonio Oliveros.

"Es razonable esperar que aumente la litigiosidad y que buena parte de estos supuestos tengan que acabar siendo resueltos por los tribunales", indica Ignacio Gordillo, socio de Ceca Magán. El abogado confirma que el análisis de potenciales problemas ante Hacienda "está muy presente, tanto en la estructuración internacional de nuevas inversiones como en la reconsideración de estructuras internacionales de inversión ya existentes". Especialmente, prosigue, "en operaciones de 'private equity', dado que sus estructuras internacionales típicas, que en la mayoría de los casos venían explicadas por motivos perfectamente válidos (operativos, de negocio, jurídicos, etc.), parecen puestas en el punto de mira".

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No obstante, en el caso de España, critica Zunzunegui, desde Allen & Overy, "la ausencia de amparo normativo de la figura del beneficiario efectivo en la redacción vigente de las letras (c) y (h) del apartado primero del artículo 14 del TRLIRNR (normativa del impuesto de la renta de los no residentes), así como la existencia de mecanismos anti-abuso definidos en la Ley General Tributaria con suficiente desarrollo normativo y jurisprudencial, harían decaer la tesis pretendida por el TEAC en sus pronunciamientos acerca de la aplicabilidad de los Casos Daneses en nuestro ordenamiento jurídico-tributario".

"Somos de la opinión que existe cierto oportunismo en la actuación del TEAC respecto de estructuras de inversión donde si la inspección hubiera actuado con el cauce procedimental correcto lo más posible es que se habría llegado a idénticas conclusiones. La utilización que hace el TEAC de principios ajenos a nuestra normativa rompe con la hasta ahora pacífica jurisprudencia vigente menoscaba los principios de seguridad jurídica y legalidad consagrados en la Constitución española. En todo caso, habrá que aguardar a la resolución de los recursos contencioso-administrativos interpuestos ante la Audiencia Nacional, a fin de analizar si esta línea interpretativa propugnada por el TEAC y las autoridades tributarias nacionales han venido para quedarse", sentencia Zunzunegui.