La derrota de Hacienda contra los fondos eleva la factura al doble del cálculo inicial (600M)

Hacienda acumula nuevos frentes de riesgo de devoluciones por dividendos cobrados de más que podrán elevar el agujero. El ministerio que dirige María Jesús Montero estimó una provisión de 600 millones, pero el Tribunal de Cuentas ya elevó a 1.000 millones el agujero potencial. Ahora, una nueva vía de reclamaciones de ‘hedge funds’ europeos amenaza con dinamitar también esta estimación.

La Audiencia Nacional es quien ha abierto este camino a fondos europeos no armonizados. Es decir, que no están bajo el paraguas de la normativa UCIT, que regula los fondos de inversión abiertos que, por ejemplo, venden las sucursales bancarias a los clientes minoristas. En este caso, el tribunal ha dado la razón a un grupo de ‘hedge funds’ alemanes que reclamaban retenciones aplicadas sobre dividendos entre 2011 y 2013 por valor de 7,7 millones.

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El caso acabará, previsiblemente, en el Tribunal Supremo. Sin embargo, el alto tribunal ya ha fallado en contra de Hacienda en casos de fondos UCIT, fondos soberanos como el noruego Norges Bank y fondos de pensiones de Norteamérica. En todos los casos, se ha ceñido a la libre circulación de capitales en la Unión Europea y la no discriminación de vehículos extranjeros frente a los nacionales.

Los ‘hedge funds’ que han ganado la batalla en la Audiencia Nacional, asesorados por Cuatrecasas, son vehículos de inversión alternativa equiparables al formato de fondos de inversión libre (FIL), reconocido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). Como el resto de instituciones de inversión colectiva (IIC), tributan el 1% de los dividendos y no el 15%, retención que aplicó la Agencia Tributaria.

Todas estas derrotas judiciales de Hacienda han llevado al Ejecutivo a incluir en el plan presupuestario enviado el año pasado a Bruselas para 2021 una partida de 600 millones con la estimación de “devoluciones por sentencia de las retenciones pagadas por fondos de inversión no comunitarios”.

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Esta cifra supone el 60% de las reclamaciones, que suman 850 millones por impuestos pagados de más frente al criterio del Supremo y 150 millones por intereses de demora, según el Tribunal de Cuentas. “Todas las peticiones de devolución cuyo fundamento sea similar al de aquella que dio lugar a la citada sentencia del Tribunal Supremo deben estar provisionadas al 100%”, señaló en la 'Declaración de la cuenta gGeneral del Estado' del ejercicio 2019, tal y como adelantó ‘La Información’.

El problema al que se enfrenta Hacienda ahora es que también esta estimación se quede corta. Porque las reclamaciones con sentencias favorables podrían ser más numerosas, después del fallo de la Audiencia Nacional en favor de ‘hedge funds’ alemanes. Fuentes jurídicas consultadas apuntan a que hay muchas más reclamaciones de fondos europeos no UCIT como estos vehículos alemanes de las gestoras Union Investment Institutional GMBH, Internationale Kapitalanlagegesellschaft MBH y Universal Investment Gesellschaft MBH.

Así, según estas fuentes, si el Supremo falla en la misma dirección que en la Audiencia Nacional, la provisión realizada por Hacienda se quedará muy corta. De hecho, añaden, probablemente será más del doble de la estimación inicial de los 600 millones a devolver a fondos no comunitarios, si se añaden en este caso fondos europeos pero no armonizados.

Libre circulación de capitales

La cuestión es que hasta 2010 la Agencia Tributaria evitaba devolver las retenciones sobre dividendos aplicados a fondos extranjeros. Después de presiones de la Comisión Europea, la Ley 2/2010 traspuso varias directivas europeas y adaptó la normativa española en imposición indirecta y en impuesto sobre la renta de los no residentes a la realidad comunitaria. Las reclamaciones de fondos UCIT son por los años anteriores. Sin embargo, este marco no aclaró la tributación de otros vehículos, como internacionales equiparables a los UCIT o los europeos no UCIT, como los ‘hedge funds’ (fondos de inversión libre en la normativa española) o productos de 'private equity' constituidos como fondos.

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La sentencia de la Audiencia Nacional en favor de ‘hedge funds’ alemanes, a la que ha tenido acceso este medio, recuerda que el Supremo ya se ha pronunciado sobre que hay que hacer el análisis de comparabilidad entre fondos según la directiva europea y no el derecho interno español, y los recurrentes superaron el análisis de comparabilidad con la documentación aportada y desde la perspectiva de la legislación alemana. De hecho, recuerda al TEAC que debió establecer cuál sería la documentación idónea para las reclamaciones, ya que no correspondía el certificado oficial que condicionó la desestimación de sus resoluciones. Además, indica que la Agencia Tributaria debió poner en marcha mecanismos de intercambio recíproco de información para determinar si estos fondos estaban en situación normativa para ser tratados igual que los españoles.

Los fondos de inversión tributan por un 1% de los dividendos, un trato fiscal con el objetivo de fomentar la inversión colectiva. Además, hay que tener en cuenta que los inversores acaban pagando impuestos como rentas del capital cuando reembolsan la inversión con beneficio. En cualquier caso, cuando se paga un dividendo se produce automáticamente una retención, que cuando son extranjeros de Estados con acuerdos por doble imposición asciende al 15%. Posteriormente, los fondos reclaman la devolución respecto al 1%. Pero Hacienda la ha negado durante años a los vehículos que no son españoles.