El Supremo amplía la factura de Hacienda con fondos internacionales por dividendos

Vanguard ha ganado dos nuevas batallas jurídicas a Hacienda en los últimos meses, una de ellas en la fase final del estado de alarma. El Supremo ha fallado a favor de la gestora estadounidense al considerar que pagó impuestos de más por los dividendos percibidos con sus inversiones en empresas cotizadas españolas.

Hacienda estuvo durante años aplicando retenciones por dividendos diferentes a los fondos nacionales que a los internacionales. Y muchos de estos han demandado al Estado, acumulando victorias en el Supremo. El último fallo a favor del recurso de casación de una firma internacional alude a que es contrario al derecho de la Unión Europea que el gravamen aplicado fuera diferente en las instituciones de inversión colectiva residentes (las gestoras de fondos SGIIC, por ejemplo) que en las no residentes. Es decir, que los fondos de BlackRock o Vanguard soportaran más impuestos que los de CaixaBank AM o Santander AM.

Hace una década que la Ley 2/2010, que traspuso varias directivas comunitarias, adaptó la normativa española en imposición indirecta y del impuesto sobre la renta de los no residentes para adaptarla a la europea. Pero durante la década anterior, Hacienda aplicó una retención del 15% al 18% para las IIC extranjeras por el impuesto de la renta de no residentes (IRNR), en vez del 1% que se aplica a las nacionales. Los fondos han solicitado que se devuelva la diferencia, lo que ha derivado en una oleada de litigios.

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Gestoras importantes se embarcaron en procedimientos judiciales contra Hacienda que han llegado al Supremo, donde hay decenas de sentencias en favor de gestoras extranjeras, como publicaron ‘Cinco Días’ y ‘Economía Digital’. En 2020, ha habido nuevos fallos contra la Agencia Tributaria, alargando la sangría, que puede alcanzar varios cientos de millones de euros por las retenciones no devueltas y los intereses de más de 10 años desde que se produjeron. Fuentes jurídicas explican que ahora se espera que la Audiencia Nacional también emita sentencias pendientes en la misma dirección que el Supremo.

Las sentencias, a las que ha tenido acceso este medio, dan la razón a Vanguard, BlackRock o Norges, el fondo soberano de Noruega, pero no especifican cifras. Sin embargo, ahora mismo están entre los grandes accionistas del Ibex y ya antes de 2010 eran de los principales inversores de la bolsa española.

Vanguard, que gestiona 6,2 billones (millones de millones) de dólares a escala global, ha ganado dos recursos en 2020 en el Supremo, con fechas de 5 de febrero y 28 de mayo. En la última, el Supremo corrige el criterio del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid (TEAR) y del Tribunal de Justicia Superior de Madrid (TSJM), que dieron la razón a la Administración General del Estado, demandada por Vanguard.

El TSJM ha seguido el criterio de que los fondos internacionales deben cumplir con los mismos criterios que los nacionales para disfrutar del tipo impositivo del 1% a los dividendos. Sin embargo, el Supremo contradice esta opción, al determinar que es la directiva europea la que debe usarse como elemento de comparación. Es decir, se trata de que sean, en esencia, instituciones de inversión colectiva, aunque al no ser españolas no cumplan todas las exigencias de la normativa para entidades locales.

Dependiendo de la cuantía, los procedimientos van por el Tribunal Económico Administrativo de Madrid (TEAR) o por el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), donde siempre gana el Estado, dado que interpretan la legislación que había entonces. Lo que cuestionan los recursos es que esta es contraria al derecho de la Unión Europea. En el primer caso, los recursos van al TSJM, como el citado de Vanguard, y en el segundo, a la Audiencia Nacional, donde hay varios casos pendientes. Según fuentes jurídicas, han esperado a conocer el criterio del Supremo.

El alto tribunal acepta el argumento de que un gravamen diferente atenta contra el principio comunitario de libre circulación de capitales, basándose en la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Su jurisprudencia parte de casos de la Comisión Europea contra Bélgica o Finlandia, y también de una victoria de Santander Asset Management y otros organismos de inversión colectiva en 2012 contra la Hacienda francesa.

El TJUE concluyó que había una discriminación fiscal de los fondos no residentes. Una música que suena igual que las sentencias del Supremo, pese a que los fondos acumulen derrotas en primera y segunda instancia antes de llegar al recurso de casación. Vanguard Investments Series, PLC, la estructura en Irlanda del gigante norteamericano que fundó John Bogle a partir del que cuenta con fondos con pasaporte europeo, perdió en 2013 ante el TSJM, y presentó un recurso de casación en el Supremo que fue admitido a trámite en 2018, lo que muestra cómo se demoran estos procedimientos.

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El Supremo da por segura la vulneración del principio de libertad de circulación de capitales y el trato discriminatorio según la jurisprudencia del TJUE, y recuerda que el Tribunal Económico Administrativo Central “no la niega” y que el abogado del Estado en su argumento “adolece en buena medida de inconcreción en este punto”. Más bien, la defensa del Estado se ha basado en restringir el periodo de aplicación de la igualdad de retenciones a 2010, cuando se homogeneizó el impuesto para los fondos no residentes.

Las instituciones de inversión colectiva tienen un gravamen reducido del 1% en dividendos para evitar la doble imposición, ya que los partícipes tienen que tributar cuando reciben rentas o retiran el dinero con ganancias. La ley española distinguía entre residentes y no residentes hasta el año 2010, cuando pasó a dar el mismo derecho a las IIC armonizadas bajo la normativa europea que a las nacionales.