Hacienda pierde un juicio contra 'hedge funds' y se enfrenta a reclamaciones millonarias

La Agencia Tributaria sigue acumulando derrotas por la no devolución de dividendos a inversores institucionales. Un grupo de 'hedge funds' alemanes ha ganado un pleito a Hacienda en la Audiencia Nacional, obligando a que se devuelvan los dividendos retenidos en la primera sentencia sobre reclamaciones de fondos de inversión alternativa que no están bajo la normativa UCIT, a la que ha tenido acceso este medio. Se trata de un nuevo agujero potencial para Hacienda, aunque el caso acabará previsiblemente en el Supremo por recurso de la Abogacía del Estado.

El fondo alemán contrató a Cuatrecasas para reclamar la devolución de 7,7 millones por la retención aplicada sobre los dividendos cobrados por inversiones en España entre 2011 y 2013 en un grupo de 55 fondos de tres gestoras alemanas, alegando que en caso contrario se atenta contra el principio de libre circulación de capitales en la Unión Europea. La novedad es que se trata de fondos que no están armonizados bajo la UCIT, que es la normativa para la inversión colectiva en valores mobiliarios como acciones y bonos. Es decir, son 'hedge funds' y vehículos de inversión alternativa comparables con los fondos de inversión libre (FIL) de España.

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El Tribunal Supremo ya ha fallado en contra de Hacienda para la devolución de dividendos a fondos europeos UCIT, fondos soberanos como el noruego Norges Bank y fondos de pensiones norteamericanos. El Gobierno calculó que la devolución total alcanzará los 600 millones, mientras que el Tribunal de Cuentas apuntó a los 1.000 millones.

Sin embargo, hay un frente que está por dilucidar, y la primera sentencia de la Audiencia Nacional supone otra derrota para Hacienda, aunque en este caso no es definitiva. Las gestoras alemanas Union Investment Institutional GMBH, Internationale Kapitalanlagegesellschaft MBH y Universal Investment Gesellschaft MBH, asesoradas por Cuatrecasas, han ganado en la Audiencia Nacional al conseguir que se equiparen sus derechos fiscales con los que tienen los fondos UCIT. Es decir, que tributen un 1%, como vehículos similares en España (los fondos de inversión libres, FIL), en vez de un 15%. La Audiencia Nacional contradice así al Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), que en 2019 desestimó las reclamaciones de estas gestoras.

Libre circulación de capitales

Hasta 2010, la Agencia Tributaria evitaba devolver las retenciones sobre dividendos aplicadas a fondos extranjeros, aunque fueran comunitarios. Ese año, tras presiones de la Comisión Europea, la Ley 2/2010 traspuso varias directivas europeas y adaptó la normativa española en imposición indirecta y en impuesto sobre la renta de los no residentes a la realidad comunitaria. Las reclamaciones de fondos UCIT son por los años anteriores. Sin embargo, este marco no aclaró la tributación de vehículos europeos no UCIT, como los ‘hedge funds’ (fondos de inversión libre en la normativa española) o productos de 'private equity' constituidos como fondos.

Los tribunales económico-administrativos han dado la razón a Hacienda, pero la Audiencia Nacional se ha posicionado en favor de estos 55 fondos, de los que 53 son no armonizados y dos sí son armonizados. Esto es, están bajo el paraguas de UCIT. La Agencia Tributaria pide a los fondos demostrar que son equiparables a los españoles, para lo que deben cumplir con todos los requisitos financieros de la Ley 35/2003 que regula los fondos de inversión libres (FIL, formato español de los 'hedge funds').

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La defensa jurídica del fondo, liderada por Andreas Trost, Fernando de Vicente y Joaquín Huellín, socios de Cuatrecasas, ha consistido en que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) apunta a que discriminaciones fiscales como esta atentan contra el principio de libre circulación de capitales de la Unión Europea. La Audiencia Nacional se ha posicionado a favor de este argumento, aunque hay dos votos particulares que lo discuten.

La sentencia recuerda que el Supremo ya se ha pronunciado sobre que hay que hacer el análisis de comparabilidad entre fondos según la directiva europea y no el derecho interno español, y los recurrentes superaron el análisis de comparabilidad con la documentación aportada y desde la perspectiva de la legislación alemana. De hecho, recuerda al TEAC que debió establecer cuál sería la documentación idónea para las reclamaciones, ya que no correspondía el certificado oficial que condicionó la desestimación de sus resoluciones. Además, indica que la Agencia Tributaria debió poner en marcha mecanismos de intercambio recíproco de información para determinar si estos fondos estaban en situación normativa para ser tratados igual que los españoles.

Los fondos de inversión tributan por un 1% de los dividendos, un trato fiscal con el objetivo de fomentar la inversión colectiva. Además, hay que tener en cuenta que los inversores acaban pagando impuestos como rentas del capital cuando reembolsan la inversión con beneficio. En cualquier caso, cuando se paga un dividendo se produce automáticamente una retención, que cuando son extranjeros de Estados con acuerdos por doble imposición asciende al 15%. Posteriormente, los fondos reclaman la devolución respecto al 1%. Pero Hacienda la ha negado durante años a los vehículos que no son españoles.