Cuenta atrás para el canal de denuncias, el último dolor de cabeza legal de las empresas

Cuenta atrás para la vigencia de la obligación de contar con un canal de denuncias en las grandes empresas. A partir del próximo martes 13 de junio, las compañías con 250 trabajadores o más deberán tener habilitado un buzón para que empleados y/o terceros puedan comunicar las infracciones que haya cometido la corporación o alguno de sus directivos o profesionales, sin que dicha denuncia pueda conllevar ningún tipo de represalia para quien la realiza. Así lo establece la Ley 2/2023 reguladora de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, norma que el 1 de diciembre de este año también será de aplicación para las empresas que cuenten con entre 50 y 249 personas en su plantilla.

La ley, que es fruto de la trasposición de una directiva europea, prevé un muy severo régimen sancionador, por lo que las empresas deberán tomarse muy en serio su aplicación y cumplimiento. Así, por ejemplo, desatender la obligación de implantar el canal de denuncias se considerará una infracción muy grave castigada con una multa de entre 600.000 y un millón de euros, y, además, se le podrán imponer a la compañía la prohibición de obtener subvenciones o de contratar con la Administración. Unas penalizaciones que, de aplicarse, pueden dejar tocados de muerte a muchos negocios, especialmente a aquellos cuya actividad dependa de licitaciones o adjudicaciones públicas. Otras de las conductas a las que se les aplica la máxima sanción es la "adopción de cualquier represalia" contra quien comunica una irregularidad o la vulneración de "las garantías de confidencialidad" en la tramitación del asunto.

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Sin embargo, como alertan los expertos, el cumplimiento de la ley se está convirtiendo en un auténtico rompecabezas para muchas corporaciones, bien por las imprecisiones o lagunas contenidas en la norma, o bien por la falta de homogeneidad con el resto de regulaciones europeas. Unas circunstancias que están provocando que las recomendaciones que están ofreciendo los asesores legales y tecnológicos —las herramientas digitales juegan un papel decisivo en la implementación del sistema— sean muy dispares, pues cada uno interpreta la legislación de forma diferente. "A día de hoy hay demasiadas zonas oscuras en la regulación", critica Ester Navas, socia de Baker McKenzie, que alerta de que la concreción práctica de lo establecido en la ley está topándose con "muchos obstáculos" en el seno de las empresas.

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Una regulación no homogénea

Son dos las grandes fuentes de problemas con los que se están encontrando las corporaciones. El primero de ellos tiene que ver con las distintas regulaciones que han adoptado cada uno de los Estados europeos, lo que está imposibilitando que las multinacionales cuenten con una política unificada de protección a los denunciantes y puedan entregar la supervisión del canal a un único órgano responsable global o europeo. Unas circunstancias que no solo generan innumerables problemas de gestión del buzón, sino que, además, puede reducir la eficacia del sistema de comunicación de las infracciones. "El no apostar por una aplicación homogénea de la directiva ha complicado mucho la vida a las compañías presentes en varios países", reflexiona Navas, "pues ni pueden tener un único canal para todas las jurisdicciones, ni pueden tampoco diseñar una política europea común de gestión de las denuncias internas y de protección al denunciante". Dos factores que no son menores.

Y es que las diferencias entre unas leyes y otras son sustanciales. Así, por ejemplo, mientras en España la norma señala que los empleados podrán denunciar a través de esta vía "todas aquellas infracciones penales o administrativas graves o muy graves", el articulado francés habilita a comunicar cualquier topo de ilícito, ya sea "leve, grave o muy grave". Por otro lado, mientras que nuestra norma ofrece su protección a empleados y terceros que hayan tenido conocimiento de la infracción "en un contexto laboral o profesional", en Bélgica se amplía también a los supuestos en los que los profesionales obtengan la información controvertida fuera del entorno del trabajo, siempre que la misma se refiera a servicios financieros, productos o mercados, o normativa de blanqueo de capitales.

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Estos desajustes están forzando a las organizaciones a tener una estructura y una política específica en cada una de sus filiales. Pero no solo. También ha creado el sinsentido de que, bajo el amparo de la misma norma comunitaria, la protección legal de dos empleados que denuncian una misma irregularidad en el seno de una misma compañía varíe en función del Estado en el que se encuentre su filial. O que la reacción corporativa ante el mismo ilícito sea diferente en función de la jurisdicción en la que haya producido la comunicación. "Esto desafía cualquier coherencia interna y hasta el propio sentido común", remarca Navas, que subraya que, "aunque estas cosas puedan parecer poco relevantes, en la práctica, pueden debilitar el sistema de denuncias e investigaciones internas".

Otro elemento de fricción entre regulaciones, agrega la también socia de Baker Cecilia Pastor, es la designación de quién es el responsable del canal. En España, por ejemplo, esta figura debe ser "un directivo de la entidad, que ejercerá su cargo con independencia del órgano de administración o de gobierno", según la ley. En cambio, en países como Francia, Bélgica, Holanda o Rumanía, basta con que sea un empleado de la filial local, sin necesidad de que ostente responsabilidades de dirección. "¿Qué van a hacer las filiales en España que no tienen ningún cargo directivo, que las hay, porque quizá solo tengan una fábrica o un centro de trabajo?, ¿qué tienen que hacer las grandes empresas que concentran sus cúpulas en una única jurisdicción?, ¿traer un directivo a España solo por este requisito?", se pregunta la letrada.

"¿Qué van a hacer las filiales en España que no tienen cargos directivos?, ¿nombrar a uno solo con la función de responsable del canal?"

Asimismo, Navas y Pastor agregan un último elemento de reflexión, a raíz de la imposibilidad de contar con equipos globales o europeos de investigaciones internas, y tener que contar con unidades locales. Según explican, la comunicación de irregularidades es una acción muy sensible para un empleado. En este contexto, saber que la denuncia será recibida y analizara por un equipo o un responsable ajeno a la dirección a nivel local de la empresa puede ofrecer al trabajador una mayor sensación de independencia y protección que si es leído por un miembro de la cúpula nacional. Hay dudas, por tanto, de la opción adoptada por los legisladores europeos frente a la eficacia del sistema diseñado en la directiva.

Esfuerzo de interpretación

En relación con la legislación nacional, las socias de Baker McKenzie explican que la Ley 2/2023 puede presentar algunas "fricciones" con otras normas, lo cual exige un "esfuerzo interpretativo para evitar la contradicción entre unas y otras". El elemento más relevante a cuidar, de acuerdo con el texto, es la confidencialidad, siendo las fugas de información una circunstancia que la compañía debe cuidar con especial mimo a la vista de la gravedad de las sanciones que conlleva cualquier fallo en ese aspecto, que van desde los 600.000 euros a un millón de euros.

En este sentido, desde el bufete encuentran varios puntos en el que la aplicación de la ley plantea dificultades a las corporaciones. El primero de ellos es la compatibilidad con el artículo 12 de la Ley 10/2022 de Garantía Integral de la Libertad Sexual (la denominada ley del solo sí es sí). Dicho precepto establece que las empresas "deberán arbitrar procedimientos específicos para la prevención" del acoso sexual y el acoso por razón de sexo, así como "para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido víctimas de estas conductas".

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Según detalla Ester Navas, este artículo ha sido interpretado por muchos sindicatos en el sentido de que debe existir un canal de denuncias específico de acoso, "lo que podría, a simple vista, estar reñido con las exigencias de la ley de protección al denunciante". Sin embargo, dicha norma permite que existan múltiples canales, aunque también permite que se emplee el mismo, "siempre que todos ellos desemboquen en un único responsable", aclara. Asimismo, subraya que los deberes de confidencialidad que se imponen en la regulación de protección a los denunciantes hacen muy complicado que los representantes de los trabajadores puedan participar o tener conocimiento de las denuncias que se interpongan por acoso, por mucho que se haya establecido así en los protocolos frente al acoso.

Para salvar el escollo de la confidencialidad, Baker recomienda crear equipos de investigación con distintos perfiles

Y la segunda dificultad es la limitación que impone en el uso de la información que se transmite a través del canal. El artículo 32 de la norma, en línea con lo que establece la ley orgánica de protección de datos, señala que "el acceso a los datos personales contenidos" en el sistema quedará limitado "exclusivamente" al responsable del sistema. Ahora bien, se habilita el acceso al responsable de RRHH "solo cuando pudiera proceder la adopción de medidas disciplinarias" o al director de los servicios jurídicos "si procediera la adopción de medidas legales". Una redacción que despierta cierta extrañeza en ambas socias de Baker McKenzie, pues "una interpretación literal nos podría llevar al absurdo de entender que el responsable del canal debe saber de todo y no puede valerse de otros cargos en la compañía o siempre externalizarla a un despacho de abogados", pues solo permite acudir a otros directivos si procede adoptar una medida que afecta a su departamento. Pero ¿y eso cómo lo sabe el responsable del canal si no tiene formación en dichas materias?

Para salvar este escollo, y aunque es una opción "no extenta de algún riesgo", desde el bufete recomiendan crear equipos de investigación plurales (con un responsable de IT, otro financiero, RRHH y jurídico, entre otros), a cuyos miembros se les hace firmar un compromiso de confidencialidad. Asimismo, aconsejan incluir en la política del canal de denuncias información a los trabajadores de que el órgano que realizará las indagaciones tiene esta composición. Por último, y en relación también con la investigación, Navas y Pastor señalan la escasa regulación que se ha ofrecido al proceso de investigación, un periodo siempre delicado y no exento de situaciones que exigirán a las compañías especial celo para poder abordar con éxito las averiguaciones, ofreciendo las suficientes garantías a los empleados.