El 'Barçagate' y Podemos evidencian el dilema de los 'compliance officers': silencio o despido

Lo sucedido con las 'compliance officers' del FC Barcelona y Unidas Podemos, Noelia Romero y Mónica Carmona, es un claro ejemplo de uno de los mayores riesgos que asumen estos profesionales en el ejercicio de sus funciones: las represalias por cumplir correctamente con su cometido. La primera fue despedida días después de enviar a la directiva del club el informe en el que alertaba de las irregularidades detectadas en el marco del caso denominado como 'Barçagate'. La segunda, tras advertir de diversos hallazgos sospechosos, vio cómo la cúpula morada la apartaba de sus funciones y, finalmente, ordenaba su cese. Ambas han llevado sus despidos ante la jurisdicción social.

Más allá de lo que resuelvan los tribunales, los dos casos ponen de manifiesto una circunstancia sobre la que asociaciones de 'compliance' llevan alertando mucho tiempo: sin mecanismos de protección adecuados, ante el hallazgo de irregularidades, se coloca a los responsables de cumplimiento ante la elección de comunicarlas internamente y exponerse a sufrir el castigo de la organización, o guardar silencio incumpliendo sus deberes profesionales. Un dilema que pone en cuestión la independencia de estos profesionales y, en consecuencia, la eficacia del propio sistema de prevención de delitos.

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"El temor a sufrir represalias por hacer sus labores es una preocupación real de los 'compliance officers'. Pero no solo en España, sino en todos los países en que existe esta figura", comenta Sylvia Enseñat, presidenta de Ascom. "Cuando los profesionales se encuentran una irregularidad, son como los esquiadores que se asoman a una pista negra. Pueden superarla sin problema o pueden despeñarse. Sin protección, no se pueden llevar a cabo auténticas funciones de control", ejemplifica Felipe García, miembro de la junta directiva de la World Compliance Association (WCA).

Para acabar con esa inseguridad y reforzar el papel de la función de cumplimiento, desde las asociaciones barajan diversas propuestas. La WCA ha trasladado al Ministerio de Justicia una propuesta de estatuto profesional que plantea que las sociedades mercantiles incluyan en la memoria integrante de las cuentas anuales una descripción de las políticas implantadas para proteger la independencia del 'compliance officer' y una evaluación sobre su efectividad. Asimismo, quieren que en la norma se incorpore un artículo que determine que "no podrá ser destituido, sancionado, trasladado u objeto de ningún menoscabo de sus derechos laborales, administrativos o expectativas profesionales o de carrera por hechos relacionados con el desempeño de aquellas, salvo en el caso de que incurra en dolo, negligencia grave o incumplimiento contractual grave". El texto establece que el despido, de producirse, debe estar fundamentado por escrito y firmado por el órgano de administración. Si los ceses contradicen estos parámetros, serían nulos, un modelo que se asemeja a la protección que reciben los representantes sindicales.

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Desde Ascom, comparten la necesidad de algún tipo de norma de protección, pero rechazan la idea de un estatuto porque no ven positivo convertir la función en una profesión regulada. "Creemos que debe regularse de una manera similar al delegado de protección de datos [DPO, por sus siglas en inglés]", expone Enseñat. Una idea que suscribe Carlos Saiz, presidente de Cumplen. "El reglamento europeo obliga a las organizaciones a poner medios, a permitir que actúen sin presiones externas y a no poder ser removidos de su cargo salvo por causas tasadas. Esto supone una protección laboral importantísima", afirma.

En efecto, el artículo 38.3 del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) establece que las organizaciones deberán garantizar que el DPO "no reciba ninguna instrucción en lo que respecta al desempeño de dichas funciones". Además, impone que no podrá ser "destituido ni sancionado por el responsable o el encargado por desempeñar sus funciones". En caso de cese, señala María Pardo de Vera, abogada experta en privacidad de Helas Consultores, si el DPO alega que ha sido despedido por hacer su trabajo, "corresponde a la empresa la carga de probar que la decisión empresarial era ajena al desempeño de dichas funciones". Esta protección, reflexiona la letrada, podría extenderse a los 'compliance officers'.

Una tutela penal específica

El fiscal experto en delitos económicos Juan Antonio Frago va más allá y considera que sería necesaria una reforma del Código Penal que dotase de una tutela específica a los 'compliance officers'. En su opinión, la vertiente laboral ya se encuentra protegida a través de la garantía de indemnidad, que impide que las empresas penalicen a los trabajadores por el ejercicio de sus propios derechos (y conllevaría, por tanto, la nulidad del despido). "El problema es que muchos no tienen un contrato laboral, sino uno de alta dirección, y en ese caso la protección se reduce", reflexiona Frago, que apuesta por introducir algún tipo penal que refuerce la posición de los profesionales. "No tiene sentido crear una figura que debe soportar una gran presión sin darle una cobertura adecuada".

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El catedrático de Derecho Penal y socio del bufete Del Rosal, Adame & Segrelles Bernardo del Rosal está de acuerdo en introducir algún tipo de blindaje o tasar las causas de destitución, pero rechaza la creación de un estatuto profesional porque supone un "intervencionismo excesivo" en la capacidad de las empresas de autoorganizarse. La penalización de la falta de independencia del 'compliance officer', señala Del Rosal, vendrá en el momento en que el juez deba evaluar la efectividad del sistema de 'compliance'. "Y la consecuencia de no poder demostrar que el responsable de cumplimiento funcionaba con independencia y autonomía será la ineficacia del programa", expone.

Una posición que comparte Frago, para quien esta circunstancia activaría el apartado cuarto del artículo 31 bis 2 del Código Penal, que establece que no podrá accederse a la exención de la responsabilidad penal si se ha producido "una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano" de supervisión.

Mientras llega (si es que llega) la reforma normativa que introduzca cierto blindaje, Pardo de Vera recomienda firmar un anexo al contrato de trabajo donde consten, entre otras cosas, las funciones, cadena de reporte, mecanismos de garantía de independencia y autonomía, o casos de cese o dimisión voluntaria.