Críticas a resucitar el 'prohibido despedir': "Alarga la agonía de las empresas zombi"

Es cierto que con distinto énfasis, pero los expertos en derecho laboral consultados por El Confidencial coinciden en criticar la decisión del Gobierno de recuperar el mal llamado 'prohibido despedir' (porque no impedía los ceses, solo los encarecía) para hacer frente a la crisis energética derivada de la invasión de Ucrania. La medida, que ya fue ensayada como respuesta a la pandemia del covid-19, generó una importante controversia desde su implantación. Las razones fueron principalmente dos. En primer lugar, por la inseguridad que provocaba la ambigüedad de la normativa que la regulaba. Y, en segundo término, por suponer un freno a los ajustes necesarios en algunas compañías, toda vez que el impacto del virus, con el paso del tiempo, dejó de ser coyuntural para convertirse en estructural.

Según informó ayer la ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, tras el Consejo de Ministros, el Ejecutivo retomará dos limitaciones a los ceses como respuesta a la actual situación. La primera, aseveró Díaz, será declarar "injustificado" el despido objetivo —el que se compensa con 20 días por año trabajado— "cuando se produzca por causa que tenga que ver con la subida de precios de la energía" si la empresa ha recibido ayudas públicas, una medida que se asemeja mucho a la denominada 'prohibición' de despedir por razón del covid implantada en 2020. La segunda limitación es el veto a las extinciones de contrato para aquellas empresas que se acojan a los ERTE, opción que recupera una fórmula similar a la denominada 'cláusula de mantenimiento del empleo' contenida en la normativa anti-pandemia. Este mecanismo legal impedía a las compañías que se hubieran beneficiado de las exoneraciones a la Seguridad Social efectuar ceses durante los seis meses siguientes a la reanudación de su actividad.

A la espera de conocer cómo se plasmen en el BOE ambos instrumentos, las críticas a la reactivación del 'prohibido despedir' son unánimes. "Nunca se reguló lo que ocurría en caso de incumplimiento y eso generó mucha inseguridad; nos encontrábamos con sentencias que decían cosas diferentes en casos muy similares", recuerda Miguel Pastur, socio de Laboral de Bird & Bird. En efecto, el artículo que establecía la mal llamada prohibición aseveraba que "la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada" como consecuencia de la pandemia "no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido", sin especificar si el efecto de su vulneración era la improcedencia o la nulidad del cese.

En este caso, Díaz tampoco precisó el efecto jurídico de la medida. "En los tribunales se calificará esa acción como lo que ya ha pasado durante la pandemia", advirtió la ministra, una declaración que indica que volverá a dejar la 'patata caliente' en manos de los jueces. Lo que si concretó la titular de Trabajo es que deberán devolver las ayudas recibidas, aunque ello abre la puerta, de nuevo, al debate sobre el alcance de lo que supone dicho retorno.

El Tribunal Supremo aún no ha resuelto si saltarse el prohibido despedir conlleva la improcedencia o la nulidad del cese

En el caso del mal llamado 'prohibido despedir' por el covid, La doctrina y los jueces se han inclinado de forma mayoritaria por la improcedencia, pero ha habido algunos órganos judiciales, como el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco, que han defendido la nulidad. Esta contradicción aún está pendiente de ser resuelta por el Tribunal Supremo. El alto tribunal pudo haber entrado en este asunto en una reciente sentencia, dictada el pasado 22 de febrero, pero los magistrados no abordaron la cuestión de fondo sobre la interpretación que debía darse a lo que suponía declarar "injustificado" el cese.

La inseguridad, no obstante, no solo estará en las consecuencias, agrega el 'of counsel' de Simmons & Simmons, Jesús Gimeno, sino también en la propia fundamentación del despido. "En la práctica, durante los años 2020 y 2021, era muy difícil argumentar la existencia de una causa organizativa o de producción que no estuviera vinculada con el covid, porque fue una situación que lo afectó todo. Sospecho que va a pasar lo mismo con la guerra", razona el letrado. Esta circunstancia, en su opinión, alimentará la litigiosidad laboral, porque la defensa de todos los trabajadores que sufran algún tipo de medida de ajuste laboral buscará la forma de vincularla con la situación energética derivada de la crisis de Ucrania.

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Ignacio Hidalgo, socio de RSM, descarta que la ambigüedad de la regulación fuera fruto de una mala técnica legislativa. En cada prórroga de la normativa, razona, el Ejecutivo podría haber modificado la redacción de la norma y no lo hizo. "En mi opinión, se busca provocar esa sensación de inseguridad, porque hace que muchas empresas se frenen a la hora de adoptar una decisión difícil aunque lo necesiten".

Una visión que comparte José María Fernández Mota, socio de Laboral de MA Abogados, que se muestra muy crítico ante la reactivación del veto a los ceses. "Prohibir el despido es un ataque directo a la libertad de empresa", explica, un principio consagrado en la Constitución española y en la normativa europea. "Son las compañías, y no el Gobierno, quienes deben decidir qué medidas son necesarias para adecuar su estructura u organización a su actividad económica, y si lo han hecho mal, serán los tribunales quienes juzguen su actuación. Pero no es aceptable este nivel de intervencionismo público", señala el letrado, que augura que la prohibición se alargará durante el verano y tras el mismo. "Siempre habrá una razón para extenderla más allá, dudo mucho que el Ejecutivo sea capaz de resistir esa tentación", remata.

Nueva cláusula de mantenimiento del empleo

Menos rechazo genera la nueva versión de la cláusula de mantenimiento del empleo (es decir, la limitación del despido vinculada a la recepción de ayudas directas o por acogerse a un ERTE). Miguel Pastur considera que, una vez aclarado que el incumplimiento del veto a los ceses no provoca la devolución del conjunto de las ayudas, sino solo las relativas al trabajador cuyo contrato se ha extinguido, eso introduce la seguridad necesaria para que las compañías acudan a este mecanismo con garantías y certidumbre.

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Sin embargo, esta limitación también tiene riesgos, agrega José María Fernández Mota. En primer lugar, expone, porque es otro elemento que introduce rigidez en el mercado, lo cual puede desincentivar la inversión y la creación de empresas (lo que a la larga derivaría en menor creación de empleo). Y, en segundo término, porque dilata de nuevo las medidas de ajuste necesarias que deben afrontar algunas organizaciones. "Los laboralistas teníamos señalado en el calendario el mes de abril como el periodo en el que se adoptarían muchas decisiones difíciles, al haber acabado el impacto de las medidas contra el covid. Con esta nueva patada hacia adelante, se está alargando la agonía de algunas compañías que ya son zombis o están en una situación muy difícil, y cuya estructura no responde a su nivel de actividad".

Una visión que comparten Ignacio Hidalgo y Jesús Gimeno. "No es bueno obligar a las empresas a que sigan manteniendo trabajadores que no necesitan, porque puede estarse incubando una situación mucho más difícil dentro de unos meses", expone el primero, que cree que el Gobierno no debe salvar las listas del INEM a costa de trasladar esa carga a las compañías. "Las ayudas son soluciones temporales, pero no arreglan una situación difícil a largo plazo", completa Gimeno.