Los jueces cargan contra el 'prohibido despedir': perjudica a empresas y empleados

El mal llamado ‘prohibido despedir’ no fue una errónea interpretación de la norma por parte de los medios, sino el concreto mensaje que quiso trasladar el Ministerio de Trabajo. “No se puede utilizar el covid-19 para despedir”, proclamó la ministra Yolanda Díaz tras el Consejo de Ministros del 27 de marzo de 2020. Ese día y en los posteriores, la cuenta oficial de Twitter del departamento reprodujo un sinfín de mensajes con el ‘hashtag’ #prohibidodespedir y ‘posts’ en los que se afirmaba que se había aprobado “impedir el despido justificado por causas relacionadas con el covid-19”.

No tardaron demasiado los especialistas en derecho laboral en alertar de que la campaña de comunicación oficial poco o nada tenía que ver con la realidad jurídica: no era cierto, como sugería hablar de prohibición, que fuera a resultar imposible cesar a un trabajador: lo que iba a ser es más caro. Es decir, si en condiciones normales el impacto de la crisis del covid sería una causa objetiva de despido (indemnizado con 20 días por año trabajado), el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 eliminaba esa posibilidad y lo convertía en improcedente (compensado con 33 o 45 días por año). La razón es que las causas de nulidad están tasadas en la ley y la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en ese sentido: el despido sin causa válida se penaliza con la improcedencia.

Lo que en su momento pudo parecer solo un interesante debate sobre los límites de la comunicación política (¿son ‘fake news’ los engañosos mensajes del ministerio?), hoy es un problema serio en muchas empresas. También en juzgados y tribunales. Tal y como denuncian algunos jueces y abogados laboralistas, la comunicación oficial ha calado más que los desmentidos, lo que está provocando dos efectos perniciosos. Por un lado, que un importante número de compañías no adopte ajustes laborales necesarios para su subsistencia por miedo a la nulidad. Por otro, que muchos trabajadores se lancen a litigar convencidos de lograr una nulidad que difícilmente llegará.

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Hay, además, una tercera consecuencia negativa fruto de la mezcla entre propaganda política y una ambigua redacción del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020: la inseguridad jurídica. Algunos jueces (la minoría, eso sí) están resolviendo a favor de la nulidad del despido motivado por el covid, lo que alargará muchos litigios durante años (con las consecuencias económicas que ello tiene para empresas y trabajadores) hasta que el Tribunal Supremo siente jurisprudencia.

Hartazgo

El cóctel descrito ha provocado el hartazgo de muchos jueces, que observan con cierta desazón la que se les está viniendo encima en sus juzgados. Uno de los pronunciamientos más significativos lo ha protagonizado el magistrado Carlos González González, titular del Juzgado de lo Social número 3 de Pamplona, en una sentencia dictada el pasado 21 de diciembre. “Lo cierto es que el legislador ha tenido en sus manos la posibilidad de dar una respuesta clara a la cuestión litigiosa y, sin embargo, ha preferido publicar una norma de contenido impreciso en cuanto a los efectos jurídicos derivados del incumplimiento de la misma”, asevera la resolución.

En contra de los mensajes repetidos por el ministerio, González González subraya que, “dado que se han publicado posteriores normas excepcionales” prorrogando la vigencia del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, y no se ha modificado el literal del precepto, “no cabe si no considerar que estamos ante una voluntad legislativa favorable a la declaración de la improcedencia y no a la de la nulidad” del despido. O, dicho de otro modo, poco tienen que ver los ‘hashtags’ de Trabajo con lo que revelan sus actos.

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“Se ha creado una inseguridad jurídica enorme que está afectando a miles de empresas y trabajadores”, suscribe Jesús Gómez Esteban, magistrado del Juzgado de lo Social número 20 de Barcelona, que se muestra convencido de que la comunicación mantenida por el ministerio que dirige Yolanda Díaz está alimentando la litigiosidad, “al transmitirse la idea de que nadie iba a ser despedido por el impacto del covid”. ¿Con qué consecuencias? “Las decisiones que no se atreve a adoptar el empresario las toma el mercado por él en forma de cierre. Y habrá trabajadores que consigan su sentencia de despido dentro de un año, pero con la compañía materialmente cerrada, con lo cual cobrarán del Fogasa, que no deja de ser dinero público”.

El magistrado del Juzgado de lo Social número 2 de Algeciras, Carlos Galán, suscribe esta idea. “Es cierto que los jueces acabamos llenando lagunas cuando el legislador no hace bien su tarea, pero eso no es lo más grave. El problema importante es para ciudadanos y entidades que se ven obligados a padecer durante largo tiempo resoluciones diversas e, incluso, contradictorias, hasta que existe jurisprudencia unificada”. Una inseguridad jurídica que, a su parecer, es “muy dañina” para todas las partes.

Presiones

Carlos Vegas, del Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona, es el magistrado que dictó la sentencia, adelantada por El Confidencial, que declaraba el covid como causa válida para extinguir el contrato de trabajo, al entender que el mal llamado ‘prohibido despedir’ contraviene la legislación europea. En su opinión, como ya sucedió con la reforma laboral de 2012, es indiscutible que la ambigüedad legislativa es perjudicial para la economía. Tanto para empresas como para trabajadores. “La inseguridad frena la toma de decisiones en las empresas y alimenta una litigiosidad sin sentido. ¿De qué sirve ganar una sentencia que declara nulo el despido si cuando se dicta la compañía ha desaparecido?”, se pregunta.

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Vegas asume que pocos juzgados y tribunales seguirán su línea, pero también advierte de que su posición en ese caso responde al asunto concreto enjuiciado. No obstante, en relación con la normativa, reflexiona: “El derecho laboral es bastante contraintuitivo. Que se prohíba despedir no convierte un Estado en el paraíso de los trabajadores, más bien al contrario”. Según relata, las presiones que han recibido los jueces no solo han venido de la campaña de comunicación del Ministerio de Trabajo. “También en algunos cursos organizados por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) se nos trató de enfocar hacia pronunciamientos admitiendo la nulidad, que también es una manera de presionar”, explica.

El TSJ de Madrid ha sido el primer órgano judicial autonómico en manifestarse a favor de la improcedencia. Concepción Morales, magistrada de la Sala de lo Social, comparte que la ambigüedad normativa alimenta la litigiosidad, pero encuentra que el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 es “claro”, al no haberse pronunciado en ningún momento el legislador sobre la calificación del despido. En todo caso, relativiza la problemática de la disparidad de resoluciones al respecto. “Unificar las soluciones dadas es una ‘carga’ habitual en los órganos de la jurisdicción social. Esa es precisamente nuestra función”, apunta.

¿Cómo lo ven los abogados?

Al pedir opinión a los abogados laboralistas, en ellos se percibe el plus de agobio de quien tiene que responder ante un cliente que está en una situación comprometida, bien sea empresa o trabajador. “No existe ninguna seguridad jurídica”, critica Clara Mañoso, socia de Araoz & Rueda, que explica que está recomendando a sus clientes corporativos “antes que cerrar, despedir y luchar por la improcedencia, admitirla o pagarla”. Mañoso, asimismo, se pregunta hasta cuándo va el Gobierno a prolongar medidas que estaban previstas para una situación coyuntural. “¿Hasta cuándo van a hacer que las empresas soporten esa carga? Hablamos de una cuestión de supervivencia”, se pregunta.

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Por su parte, Montse Arcos, abogada en el gabinete jurídico de CCOO, describe que, si bien en su opinión la regulación “ha sido positiva”, es cierto que "ha confundido a muchos trabajadores sobre lo que significa el ‘prohibido despedir". “Nosotros defendemos la nulidad, que no es lo mismo que podamos asegurar que el despido sea, en efecto, nulo”. En todo caso, Arcos sí encuentra negativo también para los empleados que los procedimientos se alarguen durante meses o incluso años, por el desgaste y la incertidumbre económica y laboral que crea en los afectados.

Más contundente se muestra Pere Vidal, laboralista en Augusta Abogados. "Es obvio que el Gobierno juega con la ambigüedad y la incertidumbre, pues una cosa es dar una opinión jurídica sobre las posibles consecuencias de incumplir la prohibición y otra distinta es pasar a la acción, y despedir. Máxime cuando la empresa-cliente quiere conocer de antemano las posibilidades de éxito o el riesgo máximo que está asumiendo". Vidal apunta un elemento que muestra como el Ministerio está reculando sus mensajes iniciales. La exposición de motivos del último Real Decreto-ley de prórroga de las medidas laborales excepcionales (el 2/2021), suprime cualquier referencia al término prohibición para hablar, exclusivamente, de "limitaciones" establecidas en relación con las extinciones basadas en las causas que fundamentan los ERTE.