Los laboralistas critican alargar el 'prohibido despedir': "Es propagandístico e ineficiente"

De forma un tanto críptica, el último real decreto-ley de medidas para combatir el impacto de la pandemia —el 18/2021, de 28 de septiembre, que, entre otras cuestiones, aprueba la prórroga de los ERTE— ha alargado la vigencia de dos restricciones a los despidos: el mal llamado 'prohibido despedir' por causa covid y el compromiso de mantenimiento del empleo vinculado a los ERTE. El primero se incluye en el artículo 5.6 de la norma, precepto que mantiene hasta el próximo 28 de febrero que "la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada" como consecuencia de la pandemia "no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

El segundo consta en el 5.4 del decreto-ley. Según este artículo, las empresas que reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social en el marco de un ERTE de suspensión de contrato o de reducción de jornada quedarán comprometidas "a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo". Si la compañía estuviese ya afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo, el nuevo periodo semestral se iniciará solo cuando este hubiera terminado.

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Desde su aprobación inicial en las primeras normas especiales que se dictaron para paliar las consecuencias económicas de la pandemia, estas medidas han sido muy cuestionadas por algunos laboralistas. Frente a su presentación ante la opinión pública como mecanismos que garantizarían la protección de las plantillas, algunos especialistas alertaron de que impedir reestructuraciones laborales necesarias en las compañías sería, a la larga, más perjudicial para el empleo porque se ponía en riesgo la propia actividad de la empresa. Unas críticas que, con el paso del tiempo, se han acentuado, aseveran, dado que no puede seguirse tratando la pandemia (y la crisis que la acompaña) como una situación coyuntural sino estructural.

Por ello, es oportuno preguntarse: ¿tiene sentido mantener el 'prohibido despedir' hasta el 28 de febrero de 2022 y el compromiso de mantenimiento del empleo vinculado a los ERTE por un nuevo periodo de seis meses? Estas son las opiniones de varios letrados expertos en Derecho Laboral.

'Prohibido despedir'

Miguel Pastur, socio de Bird & Bird, indica que el 'prohibido despedir' por causa covid se encontraba "justificado por el carácter coyuntural de la pandemia y para evitar acciones drásticas y cortoplacistas por parte de las empresas con un potencial muy negativo para el empleo". Sin embargo, ahora que la situación más crítica ha pasado ya en la mayoría de sectores económicos "y teniendo en cuenta los problemas interpretativos" que generó esta cláusula, pues nunca se reguló de forma clara las consecuencias de su incumplimiento, "quizá sería conveniente una revisión de su contenido, alcance y términos".

Miguel Pastur (Bird & Bird): "Sería conveniente una revisión del contenido, alcance y términos de la prohibición de los ceses"

Más contundente se muestra Omar Molina, director laboral en Durán-Sindreu, para quien la prohibición laboral "carece de sentido" en el contexto actual en el que han "decaído en gran medida" las causas que originaron su aprobación. "En la primera fase de la pandemia tenía sentido proteger a los trabajadores para evitar una llamada masiva a extinguir contratos, pero, en la actualidad, la incertidumbre del mercado va desapareciendo y ello provoca que las empresas tengan la necesidad de adaptar sus recursos humanos a la realidad del mercado en el que operan". De lo contrario, continúa, existe el riesgo de que se mantengan puestos de trabajo "suspendidos", sin proyección futura, ni para la compañía ni para quien los ocupa.

Asimismo, Molina subraya la litigiosidad que ha generado la redacción de la norma, intensificando los conflictos y situando a muchas empresas en una situación de "indefensión jurídica" cuando se enfrentan al dilema de extinguir un contrato. A este respecto, Enrique Ceca, socio director de Laboral en Ceca Magán, apunta que la mayor parte de las sentencias que han estimado procedentes los despidos objetivos realizados durante la pandemia "han basado sus fallos en la existencia de una crisis previa agravada por el covid".

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No obstante, como agrega el laboralista Víctor Llanos, la posición mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) ha sido la de declarar la improcedencia de estos ceses. La existencia de algún tribunal que se ha decantado por la nulidad avoca a que la cuestión sea resuelta en última instancia por el Tribunal Supremo. En todo caso, el letrado subraya que, en su opinión, "era una medida más propagandística que práctica y mantenerla ahora mismo no garantizaría la teleología de la misma; si se quiere salvaguardar el empleo, habría que buscar una propuesta más eficiente". Una posición que comparte el abogado especialista Víctor Canalda, para quien, "una vez que la pandemia parece controlada, sus efectos económicos deben combatirse de otra manera". A día de hoy, remata, "es muy difícil vincular un despido con el virus, por lo que el 'prohibido despedir' se ha vuelto prácticamente innecesario, lo cual no significa que no siga vigente y, por tanto, no sea aplicable".

Cláusula de mantenimiento del empleo

Víctor Llanos también se muestra crítico con la prórroga del compromiso de mantenimiento del empleo en los ERTE. "Considero que es ineficiente", explica, pues las reestructuraciones "se siguen haciendo, ya sea devolviendo la bonificación o sin acogerse a ella. Es un modelo que en la práctica no sirve". Por su parte, Jorge Sanz, asociado en Bird & Bird, remarca que esta cláusula, en la actualidad, se encuentra "muy limitada" puesto que se aplica únicamente a sectores protegidos muy específicos. "Ahora bien, conforme entramos en un escenario pospandemia, convendría empezar a pensar en el futuro y diseñar mecanismos para que aquellas empresas que lo necesiten puedan adaptar su estructura a la nueva situación del mercado".

Una posición que suscribe Omar Molina, que pone el acento en que el volumen de negocio en muchos sectores es diferente a los tiempos precovid, una circunstancia que requiere adecuar la organización de los recursos. "De lo contrario, se genera un sobredimensionamiento de plantilla que estaba pensado para un mercado desconectado de la realidad actual", expone el letrado.

"Las reestructuraciones se siguen haciendo, ya sea devolviendo la bonificación o sin acogerse a ella", afirma Víctor Llanos

Para Víctor Canalda, en cambio, se trata de una condición "totalmente lícita" en la medida en que "las empresas hacen uso de prestaciones de desempleo como complemento de los salarios de trabajadores en ERTE", al igual que sucede con otras ayudas públicas. Así, las reestructuraciones deberán llevarse a cabo en el momento en que recuperen a todos los empleados de los expedientes de regulación temporal de empleo "y analicen su situación en un escenario pospandemia".

Finalmente, Enrique Ceca incide en "las grandes incógnitas no resueltas por la jurisprudencia" en torno a esta figura. Algunas de ellas son si el incumplimiento de una de las prórrogas implica la devolución de todas las exoneraciones recibidas a lo largo del expediente; o si la rescisión del contrato a instancia del trabajador como consecuencia de la adopción de la empresa de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo supone un incumplimiento de la misma. "Todo ello ha generado y genera una mayor incertidumbre de cara a la adopción de cualquier tipo de medida", concluye.

Valoración general de las medidas

En lo que existe más variedad de criterios entre los especialistas en Derecho del Trabajo es en la valoración del impacto de estas medidas. Para Víctor Canalda estos mecanismos "han funcionado razonablemente bien en un inicio, ante una situación de fuerza mayor que resultaba imprevisible", intentando mejorar su precisión y requisitos técnicos en las prolongaciones posteriores. "No obstante, con los horizontes cortoplacistas en la aprobación de las mismas, estas nuevas modalidades se perciben como más improvisadas y farragosas de lo necesario", concluye.

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Enrique Ceca, por su parte, reconoce al 'prohibido despedir' y al compromiso de mantenimiento del empleo el haber permitido que se mantuviera un nivel de empleo "relativamente alto" durante la pandemia, "si bien es un logro temporal que en ningún caso garantiza la salvaguarda de los puestos de trabajo en el corto y medio plazo". Y augura que, una vez finalicen estas limitaciones, se produzcan importantes reestructuraciones, "tanto de carácter extintivo como de reordenación y modificación de las condiciones de trabajo". En su opinión, cómo afrontar ese momento, previniendo que se resienta el mercado de trabajo, tanto en cantidad como en calidad, es "el gran reto" pendiente.

Más críticos se muestran Víctor Llanos, Miguel Pastur y Omar Molina. "¿Han sido eficaces? Rotundamente no", asevera el primero; "parecían pensadas para un episodio a corto plazo, de un par de meses. Los juristas ya advertimos que serían ineficientes y ahora se está comprobando en la práctica". También cuestiona su eficacia Pastur que, aunque admite que han mitigado la pérdida de empleos, describe que "muchas empresas no han dejado de despedir cuando lo han necesitado, ya sea buscando fórmulas alternativas o asumiendo los riesgos". Una idea que suscribe Omar Molina, que agrega que "las empresas están transitando de un ERTE a un ERE cerrando acuerdos con la representación de los trabajadores, dada la conciencia social y empresarial para adaptarse a la nueva normalidad".