La sentencia que podría hacer tambalear la torre del puerto de Málaga

Cuando los contrarios al hotel rascacielos del puerto de Málaga aún celebran el dictamen negativo emitido por el Ministerio de Cultura y Deportes, una resolución del Tribunal Supremo (TS) sobre un contencioso en las Islas Baleares cuestiona el mismo procedimiento administrativo seguido por la Autoridad Portuaria de la ciudad andaluza para adjudicar la construcción de la polémica torre de 117 metros de altura, al considerar que puede adolecer de “arbitrariedad” y “discrecionalidad”. El fallo sienta jurisprudencia y podría abrir una vía judicial contra un equipamiento que ha levantado una gran controversia, debido al impacto que, según expertos y organismos como la Unesco, tendría en el paisaje de la ciudad.

El alto tribunal sentencia a favor del Club Deportivo Básico Doce Millas en el contencioso que libraba con la Autoridad Portuaria de Baleares, que consideró mejor la oferta presentada por el Club Náutico de Ibiza para otorgarle el uso de una dársena deportiva. Pronunciamiento que se produce 'de facto' cuando rechaza el recurso de casación que presentó la Abogacía del Estado contra la decisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las islas.

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La importancia de la resolución, a la que ha tenido acceso El Confidencial, estriba en su “interés para la formación de jurisprudencia” al plantear serios reparos a la utilización del denominado 'trámite de competencia' para realizar concesiones en el dominio público. Y este, precisamente, fue el procedimiento utilizado por la Autoridad Portuaria malagueña para adjudicar la construcción y explotación de un hotel junto a la Estación de Cruceros, que finalmente se otorgó al fondo catarí Andalusian Hospitality II SL. Así informó de ello el 28 de marzo de 2016 en un comunicado en el que anunciaba que el Consorcio Light Tower Puerto de Málaga también optaría al proyecto.

El debate paralelo que se plantea en el litigio balear es si la adjudicación debería haberse realizado por trámite de competencia, “donde el ámbito de concesión ha sido deliberadamente fijado como abierto y discrecional”; o por concurso, “más constreñido por las determinaciones del pliego de bases”. El TS advierte de que el primer proceso exhala cierta “arbitrariedad” y que la oposición plasmada en la primera resolución judicial viene a “garantizar” los principios de igualdad ante la adjudicación de un espacio con un espíritu público.

El TS considera lesionados los principios de publicidad, concurrencia y transparencia

Los magistrados de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo consideran que en el trámite de competencia “no rigen las normas de contratación del sector público” y advierte de que el artículo 85 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante “decide de manera simplista este procedimiento con una decisión de una absoluta discrecionalidad, ejercitada cuando ya se conocen las propuestas de cada uno de los solicitantes”.

El fallo, fechado el pasado 20 de julio, sostiene que la sentencia de primera instancia, “con el fin de garantizar los principios de publicidad, libre concurrencia y transparencia”, corrige la “inadmisible arbitrariedad” que los juristas perciben en el proceso.

Explica que el trámite de competencia es “un procedimiento iniciado a instancia de los interesados” en el que “la administración portuaria no ha podido fijar criterios de preferencia y, dado que las aportaciones de terceras peticiones son eventuales, tampoco cabe fijarlos en un momento posterior”. Esto “no deja de ofrecer serias dudas de interpretación” que ya quedaron plasmadas en las primeras fases del litigio.

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El quid de la cuestión es que, “en aquellos supuestos en que, iniciado el procedimiento de competencia, se presenten varias solicitudes” —como también ocurre en el caso malagueño—, la Autoridad Portuaria primeramente deberá precisar si tienen “igual o similar interés”. Porque, de ser así, “es obligado transformar el citado proceso en un concurso”.

La sentencia agrega que “la potestad de esa discrecionalidad no deja de ser meramente nominal, porque los usos y sus preferencias no solo han de estar previstos y descritos en la planificación portuaria, sino incluso determinados”.

"Peculiar procedimiento"

En este contexto, se refiere al trámite de competencia como un “peculiar procedimiento de otorgamiento de la concesión” y esgrime que, “dadas las peculiaridades del dominio portuario, resultaba oportuno convocar un concurso”. Por eso, los magistrados acaban fallando que en la “interpretación jurisdiccional” que se viene haciendo del procedimiento de competencia para las concesiones demaniales de bienes de dominio público portuario, “no rigen las normas de contratación del sector público, debiendo estarse a lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y aplicando de forma supletoria la legislación sobre costas”.

Esta sentencia, como señala el alto tribunal, sienta jurisprudencia con el objetivo de intentar poner orden en el uso de un proceso administrativo del que, según algunos expertos consultados, se estaba abusando para sortear las normas básicas de igualdad y transparencia. Pero, además, podría abrir una vía judicial para hacer tambalear el proyecto de la torre del puerto de Málaga, que días atrás recibió un nuevo varapalo con un dictamen provisional del Ministerio de Cultura que alertaba de la afectación negativa que tendría el edificio de 27 plantas en el paisaje de la ciudad.

“Dadas las peculiaridades del dominio portuario, era oportuno convocar un concurso”

El alcalde malagueño, Francisco de la Torre, y el actual presidente de la Autoridad Portuaria local, Carlos Rubio, han amagado con sendos contenciosos en los tribunales para mantener con vida una construcción que fue impulsada por el socialista Enrique Linde, a pesar de un duro dictamen de la Gerencia de Urbanismo del ayuntamiento, recogida por su compañero de partido Paulino Plata tras el fugaz paso por el cargo de José Sánchez Maldonado.

El citado departamento municipal justificó en 2007 su negativa a la edificación de un hotel en el dique de Levante alegando que se “alteraría profundamente la fachada marina” y se podría producir una “reinvención del paisaje”. “Se constituiría en un hito visual de primer orden en un lugar donde hasta ahora ha habido una línea de horizonte abierta”, señalaron los técnicos.

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Desde entonces, el proyecto ha seguido su tramitación administrativa por el procedimiento de competencia a pesar de que la propia Unesco hacía suyas las tesis de Urbanismo y de la creciente contestación social ante un equipamiento hotelero que De la Torre cree necesario y bueno para la ciudad.

El proyecto del hotel de lujo —cuya altura se ha reducido con respecto a los planos iniciales— dibuja un basamento y una torre de 27 plantas que incluirán 378 habitaciones. El último piso se habilitará como un mirador accesible a la ciudadanía, tendrá un bar y también un centro de salud y belleza. En el subsuelo, se construirá un aparcamiento subterráneo.

En total, 43.516,73 metros cuadrados construidos en los que, además, se distribuirán un comedor para desayunos, un casino, espacios comerciales, un salón de eventos y una zona ajardinada con una gran piscina sin bordillos, describen los promotores en su web, donde destacan el auditorio, en el que se podrán celebrar congresos.