Abogacía y asesores fiscales, en guerra contra Hacienda por vulnerar el secreto profesional

La abogacía y los asesores fiscales han declarado la guerra a Hacienda. El motivo es un real decreto aprobado hace apenas dos meses, el pasado 6 de abril, que, entre otras cosas, obliga a los letrados a informar a la Agencia Tributaria de las operaciones transfronterizas que lleven a cabo sus clientes. Ayer mismo, el Consejo General de la Abogacía Española (CGAE) solicitó al Tribunal Supremo la suspensión cautelar de esta norma al entender que vulnera gravemente el principio del secreto profesional. Y, según ha podido saber este medio, la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf) baraja adherirse al recurso.

La polémica frente a esta normativa no es nueva. Tiene su origen en la Unión Europea y, en concreto, en una directiva conocida como DAC-6, que regula el intercambio de información tributaria en el ámbito transfronterizo con el objetivo de evitar la evasión de impuestos. La novedad de la norma es que establece la obligación de los 'intermediarios' de informar a las autoridades tributarias de cualquier operación de planificación fiscal en países que fuera potencialmente agresiva. No obstante, el texto no llegó a definir cuáles son estos intermediarios, y dejó esa labor en manos de cada uno de los Estados miembros, precisamente para que legislaran respetando su regulación interna sobre el secreto profesional. Fue el propio Gobierno de España quien, al adaptar esta directiva en el real decreto de abril, decidió incluir bajo este paraguas a todos aquellos "que estén registrados en un colegio o asociación profesional relacionados con servicios jurídicos, fiscales o de asesoría".

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Ya en el momento en que se aprobó generó mucho revuelo en el sector, donde interpretaron este nuevo deber como un ataque directo a su labor. Ahora, el CGAE intenta revocar ante el Supremo esta decisión, al considerar que va mucho más allá de lo que recoge el propio texto europeo "y no tiene respaldo ni en derecho comunitario ni en el interno". Por su parte, la asociación de asesores fiscales ya interpuso un recurso ante el alto tribunal hace apenas un mes en el que solicitó la impugnación. No obstante, y como explica Stella Raventós, secretaria general de la Aedaf, se han basado en otros argumentos diferentes, ya que gran parte de estos profesionales no están colegiados como abogados y tienen otro perfil (por ejemplo, economistas), "por lo que no tienen reconocido el derecho al secreto".

Informar sobre operaciones legales

Tanto la normativa europea como las leyes españolas relacionadas han generado mucha alarma en el sector. “Es como si se obliga al cura a que después de la confesión corra a comisaría a contar lo que le han revelado sus feligreses”, ejemplifica Javier Lucas, socio de Derecho Tributario en Ceca Magán, que subraya que el secreto profesional no es solo un derecho de los letrados, sino que además es una obligación. Comparte esta visión Jesús Pellón, consejero del CGAE, quien considera que el real decreto "convierte a los abogados en delatores de los clientes, cuando en realidad nuestro trabajo es defenderlos y garantizar sus intereses". Además, recuerda que esta norma se aplica para todo tipo de operaciones de planificación fiscal, sean o no delictivas.

"Es como si se obliga al cura a que después de la confesión corra a comisaría a contar lo que le han revelado sus feligreses", dice Javier Lucas

Este es precisamente uno de los principales motivos de queja sobre la norma, y es que en nombre de evitar la evasión fiscal se establece una serie de medidas que atentan contra derechos básicos de los profesionales de forma injustificada. "Las operaciones transfronterizas en sí son legales", aclara Luis Miguel Abajo, abogado y presidente de Proluco, que opina que no tiene sentido limitar un derecho de los letrados en este caso. De la misma opinión es Lucas, que recuerda que es perfectamente lícito que una sociedad busque diseñar su estructura fiscal de una forma que no le resulte tan gravosa. "De hecho, la mayoría de actividades sobre las que la norma fija el deber de informar son legales", señala.

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Ahora bien, la normativa limita la obligación de informar solo en aquellas operaciones que sean potencialmente agresivas. Pero ¿cuándo se da esta condición? "Según el real decreto, prácticamente siempre", resume el letrado, y explica que el real decreto define una serie de criterios que son muy básicos, por lo que se cumplen en la mayor parte de actuaciones de planificación fiscal entre países. La intención de Hacienda con este real decreto es, en opinión del letrado, tener acceso a información sobre cuáles son las tendencias de las compañías para ahorrar impuestos y que así "pueda adelantarse". Por ejemplo, legislando en contra de ciertos movimientos que a día de hoy son legales.

El asesoramiento neutro, la excepción

La directiva prevé una excepción por la cual los intermediarios pueden librarse de revelar a Hacienda lo que hacen sus clientes. Se trata de los asesoramientos neutrales, que consisten en orientar al cliente de forma aséptica, limitándose a concretar si el modelo fiscal que quiere implementar se ajusta a las leyes del país donde quiere tributar. Es decir, que "le informas de cómo es la norma vigente, pero no le aconsejas sobre cómo puede o debe hacer las cosas", resume Pellón, que rechaza de pleno que se pueda limitar el secreto profesional a ese único supuesto, ya que es un derecho mucho más amplio.

Además, el consejero critica que ni siquiera en este escenario se libra el abogado de hablar con Hacienda. "En este caso, la ley impone otra obligación, que es informar a un intermediario de segundo nivel (por ejemplo, el propio contribuyente) para que él avise a la agencia tributaria", explica. Por lo tanto, se acaba vulnerando el secreto profesional, aunque de forma indirecta.

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Ahora bien, Pellón admite que se pueda limitar este derecho de los abogados en ciertos supuestos, como son las operaciones donde existan indicios de delitos de blanqueo de capitales (financiación del terrorismo o crimen organizado). "Estos son casos graves que tienen una gran implicación para la ciudadanía", explica. Pero el real decreto obliga a informar sobre operaciones que lo que buscan es minorar el gravamen fiscal de las compañías, "por lo que poner excepciones al secreto profesional no está justificado". Por su parte, Lucas comparte esta visión e insiste en que limitar un derecho como este debe hacerse de la forma más restrictiva posible.

Conflictos en otros países

Aunque el descontento respecto a la directiva ha sido generalizado en todo el territorio comunitario, el resto de países han aprovechado el margen que les ha dado Europa para definir qué se entiende como intermediario, respetando el secreto profesional de los letrados tal y como recogen sus respectivos ordenamientos. Así, algunos han extendido el secreto profesional a otros colectivos afectados, y otros prevén la posibilidad de que el cliente autorice la comunicación, dispensando por tanto al abogado de su obligación de guardar silencio. Prácticamente todos, sin embargo, regulan que, en los casos en que exista deber de confidencialidad, el abogado debe trasladar la información a un tercero, que deberá ser quien informe a Hacienda.

La asociación de fiscalistas belgas, junto con el Colegio de Abogados Flamenco, entendió que esta obligación de la directiva es una paradoja que vulnera de forma indirecta el secreto profesional, y así lo denunció ante el Tribunal Constitucional de su país. Al no saber qué responder, el órgano interpuso en diciembre del año pasado una cuestión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que tendrá que pronunciarse próximamente al respecto.