El 'precedente Huawei' que hará que los ERE no se ensañen con los mayores de 50

Se avecina una oleada de reestructuraciones laborales y, en estos procedimientos, los empleados más mayores son 'carne de cañón'. Bien porque con los años acumulan salarios más elevados, bien porque se les considera trabajadores menos flexibles para adaptarse a las nuevas circunstancias, pero lo cierto es que los despidos colectivos se han ensañado tradicionalmente con este eslabón en las plantillas. Sin embargo, en noviembre del año pasado, el Juzgado de lo Social 33 de Madrid dictó una sentencia que ha puesto en alerta a muchas empresas. El fallo declaró nulo el despido de cinco profesionales de la multinacional china Huawei España por considerarlos discriminatorios por razón de edad. Pero no solo eso. También condenó a la tecnológica a indemnizar con 20.000 euros a los demandantes en concepto de "daño moral" por la afectación que sobre los cesados tuvo la actitud empresarial.

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La resolución no solo es relevante por su contenido, sino también por el magistrado que la dicta, José Pablo Aramendi, a quien en diciembre de 2020 el pleno del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) nombró presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Hay que recordar que este tribunal es el competente para resolver los conflictos que se deriven de los despidos colectivos que afecten a más de una comunidad autónoma, por lo que su criterio puede impregnar futuras resoluciones que adopte este órgano.

Prohibición de la discriminación

La edad es uno de los motivos de discriminación que prevé y prohíbe expresamente el artículo 4.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET). El problema, señala Ana Gómez, presidenta de la Asociación Nacional de Laboralistas (Asnala) y socia de Ceca Magán, es que la desigualdad de trato por razón de edad ha sido una de las grandes olvidadas en los procedimientos judiciales. "El foco de la lucha contra la discriminación se ha puesto en el género, y se han dejado de lado la edad y la discapacidad". Esta sentencia, opina la letrada, puede ser un punto de inflexión.

Lo cierto es que los hechos descritos en el caso Huawei no admitían demasiadas dudas. Los cinco ceses, según consta en la resolución, tuvieron lugar en julio de 2020. Los afectados tenían, en esa fecha, entre 49 años y medio y 58. En la carta de despido de la mayoría de ellos se alegó que la razón era una "reestructuración organizativa" del departamento donde cada uno prestaba sus servicios por un descenso de las ventas. Pero, entre los hechos que el juez Aramendi tuvo en cuenta, se encuentra un discurso pronunciado por el presidente de la compañía en el que indicaba la necesidad de tener engrasados los "mecanismos de salida" para poder "acelerar el ritmo de reemplazar lo viejo por lo nuevo" y que así los más jóvenes de la plantilla tuvieran la oportunidad de ser promovidos y asignados a trabajos más importantes. El objetivo era que la tasa de eliminación anual en el puesto de gerente fuera del 10%.

Ante estas circunstancias, el magistrado no encuentra otra razón para los ceses que la edad. Por ello, en el caso de los cuatro que ya habían superado la barrera de los 50, los califica como nulos por discriminatorios y decreta su readmisión. Sin embargo, para el que aún no había alcanzado esa edad, al no haberse traspasado la barrera en la que se entiende vulnerado el principio de igualdad, solo determina la improcedencia.

"Además del discurso, que resulta palmario, en este supuesto es muy relevante la prueba estadística", indica Ignacio Hidalgo, socio y director del área laboral de RSM. En efecto, el porcentaje de despidos en la franja de la plantilla por encima de los 50 años siempre era muy superior al del tramo de entre 30 y 50. Así, en 2018, los ceses entre los de más edad representaron el 23%; en la horquilla anterior, el 6,5%. En 2019, fueron el 13,7% y el 4,9%. "Estas proporciones, que son una prueba estadística relativamente sencilla, constituyen un indicio de discriminación", remata el letrado.

Una cuantiosa indemnización por daños

Para Hidalgo, también resulta muy destacable la fijación de una cuantiosa indemnización por daños morales impuesta a Huawei. El juez, en su sentencia, la justifica señalando que "tan descarnada filosofía empresarial, cuyo objeto es la maximización del beneficio económico y del poder social del empresario, no encaja con muchos de los valores de la vieja Europa en que vivimos, en la que la dignidad de las personas constituye la pieza básica de nuestro ordenamiento jurídico".

"Tan descarnada filosofía empresarial no encaja mucho con los valores de la vieja Europa, en donde la dignidad es una pieza básica"

El texto continúa incidiendo que "apartar trabajadores del empleo porque se parte del principio de que 'lo viejo' ya no vale y debe ser necesariamente sustituido por 'lo nuevo' constituye un prejuicio, porque la racionalidad de tal aserto no se ha demostrado". Además, coloca al afectado "en una situación gobernada por sensaciones como el sufrimiento, el dolor, la incertidumbre, la angustia y la ansiedad"; y se le condena no solo a la pérdida del empleo, sino a la "dificultad notoria" de lograr otro, precisamente, por su edad.

Ana Gómez e Ignacio Hidalgo coinciden en que este fallo provocará que las compañías justifiquen con mucha más precisión a quién incluyen en las reestructuraciones laborales, aportando elementos objetivos que descarten que la razón es la edad. "Tendrán que incluirse razones que desactiven una posible presunción de discriminación", asevera la primera. En este sentido, es relevante el hecho de que, en los procedimientos en los que se alega vulneración de derechos fundamentales, basta con que quien la invoca aporte indicios suficientes. En ese momento, se invierte la carga de la prueba y tendrá que ser la empresa quien demuestre que no hubo dicha discriminación.

La normativa laboral

A pesar de que no ha sido una prioridad en la jurisprudencia, lo cierto es que la normativa laboral sí ha sido permeable a la realidad de que los empleados de mayor edad suelen sufrir con más crudeza los ERE. De hecho, el Real Decreto 1483/2012, que regula el reglamento de los procedimientos de despido colectivo y suspensión de contratos y reducción de jornada, establece, en su artículo 13.2, que deberá darse prioridad de permanencia en la empresa a los "trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad". Además, como explica Ana Ercoreca, presidenta del Sindicato de Inspectores de Trabajo, la norma prevé que si las empresas de más de 100 trabajadores incluyen en sus ERE a personas de más de 50 años, tienen que hacer aportaciones al Tesoro Público. Si se incluyen mayores de 55, tendrá que suscribirse un convenio especial con la Seguridad Social.

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La Inspección de Trabajo, detalla Ercoreca, tiene el deber de supervisar que no haya discriminación por parte de las compañías cuando elaboran los listados de las personas afectadas por los expedientes de regulación de empleo. "Ahora, durante la pandemia, el informe, en caso de despido colectivo, es potestativo; solo si la autoridad laboral lo solicita. Pero en condiciones normales es preceptivo". En este sentido, el artículo 3.1.e) del mencionado real decreto obliga a las compañías a incluir en la comunicación del ERE los "criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos". Si al examinar la relación de nombres incluidos detectan que se ha incluido un porcentaje de empleados mayores de 50 desproporcionado con respecto al conjunto de la plantilla, y sin causa justificada, advertirán a la Administración de que el ERE es fraudulento. La infracción por esta razón puede ser calificada como muy grave y sancionada con una multa de hasta 187.000 euros.

Por otra parte, concluye Ercoreca, un juez que aprecie en un pleito laboral que ha existido discriminación también puede remitir la sentencia a la Inspección para que la Administración aplique sanción. De nuevo, en este tipo de casos, la multa puede ascender hasta los 187.000 euros.