El TSJ de Madrid discrepa de la Fiscalía y mantiene las rebajas de pena por el solo sí es sí

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha confirmado por primera vez una reducción de pena dictada por la Audiencia Provincial, tras la entrada en vigor de la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual, conocida como del sí es sí. La resolución fija el criterio adoptado por los magistrados que la integran a propósito de la principal cuestión que suscita y es contraria al criterio de la Fiscalía General del Estado. Otros Tribunales Superiores están fallando en sentido contrario, por lo que será el Supremo el que acabe decidiendo una vez se recurran en amparo estas decisiones.

Los magistrados han desestimado el recurso presentado por el Ministerio Público y han avalado la decisión que en diciembre pasado adoptó la Sección Primera de la Audiencia Provincial cuando redujo de seis a cuatro años de cárcel la pena impuesta a un condenado de agresión sexual, al entender que en su caso se debía aplicar la retroactividad de la ley más favorable al reo.

El auto asegura que la entrada en vigor de la Ley Orgánica obliga a los jueces, por el mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley más favorable al reo, a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva redacción es más beneficiosa para el condenado. El Ministerio Público solicitaba dejar sin efecto la rebaja dictada al haberse aplicado de forma incorrecta el artículo 2.2 del Código Penal y las disposiciones transitorias primera y segunda del mismo texto legal, además de considerar que si los jueces hubiesen aplicado también correctamente lo dispuesto en el apartado 2 de la Disposición Transitoria segunda del Código Penal, tanto en las redacciones de 2015 como en la de 2022, la pena no habría sido susceptible de revisión.

Tras preguntarse sobre esta circunstancia, los magistrados aclaran que "las bases sobre las cuales ha de ser efectuada la comparación entre ambas redacciones dimanan de los criterios generales de aplicación del artículo 2.2, que en la Ley Orgánica que motiva el presente recurso no se ven sometidos a matización alguna al carecer dicha norma de Disposiciones Transitorias", por lo que "cada supuesto merece un análisis particularizado en el que se confronten no solo las escalas de penas que se corresponden con las antiguas frente a las nuevas figuras, sino atendiendo también a los términos en los que la sentencia haya determinado la individualización concreta de la pena en función de las circunstancias que incidieron en cada ocasión y enjuiciamiento".

Sin disposición transitoria

Sin una "disposición transitoria –recoge la resolución-, que por naturaleza concierne a la ley en la que se inserta, y que no despliega efectos generales sobre otras normas distintas que han prescindido de esas reglas, la fuerza en el ámbito penal, su carácter general, lo ostenta el principio de retroactividad favorable al reo: sus limitaciones o son explícitas, o sencillamente no son; y aún respecto de las explícitas habría que plantearse, en según qué casos, su constitucionalidad o no".

"Lo diremos con toda claridad –añade la resolución-: esta Sala no puede compartir el postulado que convierte en principio general del Derecho Penal una previsión de una norma transitoria (que se encuentra en la redacción de 2015) no prevista por una posterior ley penal más favorable para el reo, máxime cuando se pretende que ese mismo pseudo-principio, de una concreción que pugna con la naturaleza radical o básica que se le pretende atribuir, impida o limite la aplicación de esa nueva norma penal que sanciona los hechos juzgados de una forma más beneficiosa para el penado", agrega el auto .

"La Ley Orgánica 10/2022 –concluye la resolución, contra la que cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo-, no estableció regla transitoria alguna, pudiendo haberlo hecho, por lo que ha de regir en sus propios términos el art. 2.2 CP sin las modulaciones ni restricciones previstas en la transitoria que invoca el Ministerio Público”, la de la redacción de 2015, que sí incluía una Disposición Transitoria en el sentido de “no considerarse más favorable esta ley en relación a la anterior cuando la duración de la pena impuesta al hecho con sus circunstancias lo fuese también imponible con arreglo a la reforma operada", defiende la Sala.