Polygon pierde también en el Supremo su pleito contra la CNMV por la opa de KKR en Telepizza

Nueva derrota judicial del fondo activista Polygon contra el supervisor de los mercados financieros en España. El Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto por Polygon Global Partners, que llegó a tener un 10,4% de Telepizza, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que acordó inadmitir otro recurso de la británica por falta de legitimación activa de la entidad para recurrir el acuerdo del consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) por el que se autorizaba la exclusión de cotización de la cadena de comida rápida.

La sentencia del Tribunal Supremo se ha centrado en determinar si los titulares de 'swaps' (derivados sujetos a la evolución de un activo) están legitimados activamente para impugnar ante la jurisdicción la autorización de opas cuando dichos productos financieros están vinculados a las acciones.

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El alto tribunal, tras un análisis detallado del caso en concreto y de la jurisprudencia existente sobre esta materia, concluye que los titulares de 'swaps' que se liquidan en efectivo "no dan acceso a la titularidad de las acciones [valor subyacente]" y, por tanto, "carecen de legitimación para impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa la resolución de la CNMV que autoriza una oferta pública de adquisición de las acciones a las que viene referido el derivado financiero".

Señala asimismo el Tribunal Supremo en la sentencia que "si se reconociera al titular de los 'swaps' legitimación para impugnar la opa dirigida a los accionistas de Telepizza, se estaría desdoblando el número de sujetos legitimados para recurrir, propiciando posicionamientos contrapuestos, pues los accionistas y los titulares de 'swaps' pueden tener intereses distintos y aun contrarios. Más aún, se estaría desvirtuando o, si se prefiere, falseando, la eventual relación de sintonía o de controversia entre los sujetos intervinientes en la opa, pudiendo darse el caso de que una oferta pública de adquisición aceptada por todos los accionistas, sus destinatarios naturales, fuera, en cambio, impugnada en vía judicial —y eventualmente anulada— por alguien a quien la opa no va dirigida".

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Las disfunciones descritas por el Tribunal Supremo se multiplicarían progresivamente si el valor subyacente del 'swap' no fuera, como sucede en este caso, la acción de Telepizza, sino un conjunto de valores o un índice bursátil. En tales casos, "el planteamiento del recurrente, en caso de ser asumido, llevaría a reconocer al titular del 'swap' legitimación para impugnar en vía judicial toda clase de incidencias o vicisitudes referidas a cualquiera de los valores integrantes del grupo o índice tomado como referencia, por la sola razón de que pudiera resultar afectada su inversión, confiriendo así al titular del 'swap' una suerte de legitimación universal, lo que de ninguna manera resulta aceptable".

Polygon había cuestionado el papel de la CNMV en su aprobación del precio de exclusión para KKR, al entender que el informe empleado por la institución presidida actualmente por Rodrigo Buenaventura —en aquella época, era Sebastián Albella—, realizado por EY, recogía información incorrecta o inadecuada sobre la que se justificaba la valoración del precio de Telepizza, lo que suponía un perjuicio para sus intereses y los del resto de accionistas.