Renovables se plantean romper contratos a largo plazo para ganar con el elevado precio de la luz

Grandes productores de electricidad con infraestructuras renovables en España se están preguntando si pueden romper contratos de suministro de su energía a largo plazo, denominados en la jerga sectorial 'power purchase agreement' (PPA), que se firmaron a precios muy inferiores a los que actualmente se encuentra la luz, y así disparar sus ingresos.

Muchos de estos PPA se firmaron antes de 2021, año en que se inició la crisis energética. El precio de la luz en el mercado 'spot' ha pasado de unos niveles que rondaron durante una década los 50 euros por MWh a que desde el pasado otoño se hayan incrementado hasta alcanzar de forma estructural precios de más de 200 euros por MWh. En marzo, en algunas horas, estos precios han llegado hasta los 700 euros por MWh.

Según fuentes jurídicas, varias compañías están lanzando consultas a sus asesores legales con el objetivo de explorar qué posibilidades tienen de suspender los compromisos adquiridos con sus clientes. En este sentido, las empresas que están explorando esta vía se preguntan si podrían invocar la figura jurídica 'rebus sic stantibus' ('estando así las cosas', por su traducción del latín).

Se trata de una cláusula que considera ajustado a derecho romper compromisos previos si las circunstancias del entorno han cambiado por razones ajenas a los firmantes del contrato. Es algo similar a la causa de fuerza mayor, aunque desde el punto de vista jurídico se trata de supuestos habilitantes distintos. De considerarse dicha cláusula, los productores tendrían una baza para renegociar precios en el contexto actual, mucho más favorable a sus intereses ante sus clientes.

La cláusula 'rebus sic stantibus' tiene como requisitos de aplicación: A) una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; B) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y C) que todo ello acontezca por haber sobrevenido circunstancias radicalmente imprevisibles.

¿Qué opinan los expertos?

Con base en lo anterior, José Luis Terrón, 'counsel' de Litigation de Allen & Overy, entiende que "la aplicación de la 'rebus sic stantibus' en el contexto de PPA se produce por cuanto que cuando se firmaron estos contratos, el precio del MWh en España estaba en unos niveles muy inferiores a los actuales. Para poder tener éxito en una demanda alegando la aplicación de la cláusula, debería poder acreditarse que el actual nivel de precios ha supuesto una alteración extraordinaria de las circunstancias, que provoca una desproporción exorbitante para una parte, generando un grave desequilibrio de prestaciones, y que además esto era radicalmente imprevisible".

En línea con el supuesto dado por su compañero, Javier Mendieta, socio de Litigation de Allen & Overy, asegura que "si el PPA funciona como auténtico contrato aleatorio (como un 'swap' o como un futuro, porque sí hay prestación y contraprestación), entiendo que la aplicación de la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus' debería ser, más que muy difícil, técnicamente imposible, porque la finalidad del negocio es precisamente procurarse una cobertura contra el cambio de precio ocasionado por el cambio de circunstancias".

A&O lo ve imposible: "La finalidad del PPA es precisamente procurarse cobertura contra cambios de precio por cambio de circunstancias"

Mendieta añade que, "a este respecto, el ámbito propio de aplicación de la doctrina es los contratos conmutativos o de cambio, la finalidad del negocio no se frustra ni se torna inalcanzable por el cambio de circunstancias, sino que el contrato se otorga precisamente para el caso de que las circunstancias cambien o, dicho de otra forma, para que los pactos se apliquen al margen del cambio de circunstancias. El contrato se otorga para cubrir el riesgo de alteración del precio de la energía, por lo que resultaría un contrasentido usar una supuesta modificación de las circunstancias determinante de la modificación del precio para alterar la regulación contractual o, aún peor, resolver el contrato".

Tampoco cree que tenga sentido en estos supuestos la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus' María Pilar García Guijarro, socia directora de Watson Farley & Williams, despacho que ha asesorado en muchos de estos contratos de compraventa de energía a largo plazo. "En muchas ocasiones, dichos PPA se firmaron, *entre otros motivos, como una garantía de ingresos ante los bancos financiadores, por lo que su sentido sigue plenamente vigente", explica.

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García Guijarro, señala, sin embargo, que existen otras cláusulas como la denominada 'change in law' que, en el caso de que hayan sido introducidas en los contratos, podrían tener cierta aplicación ante el entorno regulatorio tan cambiante como el que existe en la actualidad, pero solo si la cláusula prevé expresamente el supuesto que la ley modifica, cosa que no es fácil porque son cláusulas que se redactan de forma restrictiva precisamente para no desvirtuar el sentido del PPA. Los diversos reales decretos aprobados desde septiembre de 2021 que afectan a la formación del precio de la luz podrían tener ciertas consecuencias sobre el negocio de algunos de estos productores de renovables, pero se trata de una cláusula ya contemplada en algunos contratos y que vendría a matizar ciertos aspectos del PPA, nada que ver con cancelar un contrato invocando la 'rebus sic stantibus'.

Por todo lo anterior, hay que tener muy en cuenta a qué consecuencias podría enfrentarse un productor de electricidad limpia si decide romper unilateralmente alguno de estos contratos.

José Luis Terrón, de Allen & Overy, concluye que "en este tipo de contratos, se suelen establecer penalizaciones que se calculan por medio de dos variables: (i) cuál es el precio de los futuros del precio de la electricidad en el momento de la terminación anticipada del contrato —esto es, a qué precio considera el mercado que la luz se va a vender en los próximos meses/años—, y (ii) cuánto plazo de contrato queda por cumplir. Así, si los futuros de la electricidad están a la baja, esto es, se prevé una bajada en el precio de la electricidad, y el plazo que le quedaba al contrato de duración es corto, la penalización será mucho menor que si los futuros están al alza y al contrato le quedaba mayor plazo".