Hacienda aprieta a los fondos que dan crédito a las empresas en las que han invertido

Hacienda tiene varios frentes abiertos contra la optimización fiscal de los fondos de capital riesgo que compran empresas en España. Además de atacar las sociedades instrumentales en países como Luxemburgo, la Agencia Tributaria también está levantando actas cuestionando las estructuras basadas en la financiación de la empresa desde el propio fondo.

"La deducibilidad de los gastos financieros, no solo derivados de préstamos concedidos por fondos en operaciones de adquisición sino también en operaciones intragrupo, es un tema recurrente en las inspecciones de los últimos años", indica Carlos Rodríguez, socio de DLA Piper. "En nuestra experiencia, en algunos casos se niega la deducibilidad de los intereses al recalificarse los préstamos como aportación de fondos propios. En otros casos, cuando el préstamo se concede entre partes vinculadas, la liquidación se sustenta en la normativa sobre precios de transferencia al entender que las condiciones del préstamo no son de mercado", añade el experto.

Se trata de una operación común y, por lo tanto, es un punto sensible que está involucrando a decenas de abogados fiscalistas de diferentes despachos de abogados que asesoran a empresas y fondos. Cuando un vehículo internacional adquiere una empresa, ya sea porque está con serios problemas de solvencia o liquidez (compras ‘distress’) o para facilitar capital con el que invertir y crecer, suele haber financiación asociada. También puede ocurrir entre una matriz y su filial, aunque las actas suelen darse con fondos que han adquirido empresas españolas y se inspecciona la tributación por sociedades de estas.

La cuestión es si estos créditos que entrega el fondo a la empresa de la que es accionista se deben considerar como tales a efectos fiscales. Si lo son, los intereses son gastos deducibles en la base imponible. Es decir, son ingresos para el fondo que no se tributan en España, al reducir la base para el impuesto de sociedades. Pero si fueran dividendos por la participación en el capital, entonces no se podrían deducir.

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Y lo que alega a menudo la AEAT, según fuentes jurídicas, es que son ampliaciones de capital encubiertas. Es decir, financiaciones que buscan reforzar fondos propios y que no daría un banco, o que simplemente están fuera de los estándares del mercado. “Nos hemos encontrado con inspecciones en las que la Agencia Tributaria deniega la deducibilidad de los intereses derivados de un préstamo concedido por una sociedad extranjera a su filial española. Y ello, aun habiendo un informe de precios de transferencia que justifica el importe y las condiciones del préstamo, por ejemplo, tipos de interés”, avisa un abogado.

En general, argumentan los abogados consultados, el organismo dependiente de Hacienda justifica las actas en evitar abusos por parte de los fondos. Así, defiende que si hay préstamos, estos deben ser equiparables a los que podría haber dado un banco, y transforma en capital a efectos fiscales el crédito que considera que no se habría concedido por el apalancamiento de la sociedad. O considera que son dividendos y no intereses si observa que estos están por encima de otras financiaciones equiparables.

"La Agencia Tributaria se fija en estructuras muy apalancadas que sirven para erosionar las bases imponibles, con las que el fondo propietario de la empresa se lleva beneficios en forma de intereses. La Agencia Tributaria lo regulariza cuando considera que un banco no otorgaría un volumen tan elevado de financiación, y en consecuencia recalifica el exceso de financiación de capital", resumen Joan Hortalà y Carolina del Campo, socios de Cuatrecasas.
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Pese a ello, hay fiscalistas que dicen que hay ejemplos donde la AEAT va más allá. Por su parte, Javier Fernández Cuenca, socio de Ceca Magán, enumera varios argumentos que suele utilizar la AEAT. Entre ellos, que no haya garantías hipotecarias, algo que suele obviarse con financiaciones entre un fondo y su empresa, o la matriz y su filial.

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Otro punto es la proporción entre fondos propios y endeudamiento, aunque “la Ley del Impuesto de Sociedades abandonó hace años el enfoque de establecer un umbral de endeudamiento aceptable referenciado a dicha proporción, sustituyéndolo por un umbral basado en el desempeño del deudor”, recuerda Cuenca.

El socio de Ceca Magán también indica que la AEAT se fija en si hay “existencia de cláusulas de cambio de control como causa de vencimiento anticipado”, al argumentar que si las hay, el préstamo se convierte en fondos propios. Para Fernández Cuenca, "es absolutamente natural que el accionista quiera que su filial deudora le pague si deja de serlo, o que quien compre la filial tenga que adquirir también la deuda". Por último, el experto apunta a que la AEAT también ha usado el argumento de que el crédito no ha llegado del accionista directo, sino del accionista.

“Hay muchas situaciones diferentes, pero la mayoría responden a un patrón común, como es considerar que los préstamos de personas o entidades vinculadas a una sociedad no son más que aportaciones de los socios al capital y, por tanto, a los intereses se les confiere la naturaleza de dividendos, teniendo carácter de no deducible en la sociedad”, resume Francisco Conde Rivas, socio de Garrido Abogados.

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Para cuestionar la deducibilidad de los intereses, prosigue, “los órganos de la inspección atienden a la finalidad económica de los préstamos, al destino o uso que la sociedad que los percibe ha dado a los fondos, a si las condiciones de los mismos son de mercado, es decir, si son similares a las que habrían establecido partes independientes, o a si hay un aprovechamiento fiscal analizando la operación en su conjunto, en el sentido de que los ingresos por los intereses tributan a tipos inferiores al de la sociedad que se deduce el gasto”.

En opinión de Gonzalo Gil, socio de Pinsent Masons, que también ha trabajado con varios casos de este tipo, "en la medida en que los intereses sean de mercado en los términos previstos en la ley del impuesto sobre sociedades, tenga un sentido económico razonable su uso, y su amortización se produzca de forma razonable con lo que exigiría un tercero, su uso no debería ser susceptible de cuestionarse por parte de la Administración Tributaria".

Con carácter general, enumera Carlos Rodríguez desde DLA Piper, Hacienda entiende "en el caso de los fondos que las condiciones de la financiación, tanto por el cálculo del tipo de interés como por las condiciones de repago son propias de una aportación de fondos propios, a veces existen accionistas minoritarios que tienen participaciones preferentes con condiciones prácticamente idénticas al préstamo otorgado por el fondo, y la inspección entiende que esta diferencia de calificación no esta justificada".

Argumentos contra Hacienda

Los despachos que trabajan con fondos o empresas a los que se ha levantado acta contra la deducibilidad de los intereses están haciendo frente con argumentos que se resumen en cuatro bloques. Por una parte, demostrar que es una verdadera financiación, con un principal, un plazo, unos intereses y unas fechas para el pago de estos y el repago del principal cedido, cumpliéndose con el concepto legal de préstamo.

Otra línea de defensa es mostrar que no haya dudas contablemente de que es una financiación, como demostraría la contabilidad de la sociedad deudora, que debe tener registrada la deuda como un pasivo y cada año registra el gasto correspondiente a los intereses devengados conforme al contrato suscrito.

En tercer lugar, que se esté cumpliendo con la normativa fiscal, en cuanto a que se respeta la regla de limitación de la deducibilidad de los gastos financieros del 30% del beneficio operativo, que es el límite que fija la normativa, y que haya un informe de precios de transferencia para mostrar que la financiación es razonable. Dentro de este punto, el informe incluiría un importe que compare el nivel de endeudamiento respecto a los fondos propios de la empresa deudora con otras sociedades similares en el mercado. "Las empresas deberían poder justificar el nivel de endeudamiento ante la AEAT utilizando comparables del sector en el que opera el contribuyente que admitan ese nivel de apalancamiento", añaden Joan Hortalà y Carolina del Campo, de Cuatrecasas.

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Por último, alegan los fiscalistas consultados, no hay ninguna razón económica que justifique que una sociedad deba financiarse solo con recursos propios. En este sentido, “es defendible que, con carácter general, el coste del capital de los fondos propios suele ser mayor que el de la financiación”, argumenta un abogado.

Carlos Rodríguez, socio de DLA Piper, recuerda que "la Ley del Impuesto sobre Sociedades en su artículo 16 establece reglas específicas para la deducibilidad de intereses con carácter general y en operaciones de adquisición por lo que, cumplidas estas, debería entenderse con carácter general que los intereses son plenamente deducibles. Por otro lado, el principio de calificación tiene límites y si el contrato tiene la naturaleza jurídica de préstamo debería respetarse dicha calificación. Por último, si las circunstancias que se ponen en tela de juicio se refieren a operaciones entre partes vinculadas, el contribuyente debería estar en posición de justificar correctamente las mismas en base a la documentación de precios de transferencia".

Además, agrega Javier Fernández Cuenca, de Ceca Magán, “si parece un préstamo, es que es un préstamo”. “La Ley del Impuesto de Sociedades contiene las restricciones a la deducibilidad de gastos financieros, entre las que se encuentra la no deducibilidad de los intereses de préstamos participativos concedidos por empresas del grupo (por considerarse, esos sí, fondos propios), así como otras restricciones basadas en la posible naturaleza híbrida de la deuda. Si el préstamo no está dentro de dichas restricciones establecidas legalmente y cumpliéndose los umbrales de deducibilidad, los gastos financieros son deducibles”, añade.

Francisco Conde, de Garrido Abogados, comenta también que “es aconsejable que el documento en el que se formalice el préstamo haga prueba de la fecha en la que se suscribió el contrato, de manera que si no se ha elevado a público, es conveniente que el documento privado acceda a un registro público o se legitimen las firmas notarialmente”.