El caos de Hacienda con los dividendos: agujero fiscal, juicios y murallas

La Hacienda española tiene varias caras con los impuestos sobre los dividendos, una partida que en 2020 generó una recaudación de 2.295 millones, y en 2019, antes de la pandemia, 3.556 millones. Por una parte, acumula derrotas judiciales contra fondos extranjeros. Por otra, como ha demostrado una investigación internacional en la que ha participado El Confidencial, hay una puerta trasera para perder miles de millones por lavado de cupón. Y, por último, parece haber impedido el fraude del 'cum/ex' en el mercado español.

El asunto más llamativo es el del lavado de cupón, una práctica que cualquier persona familiarizada con los mercados financieros sabe que existe, y así lo demuestran los volúmenes de negociación de las acciones. Sin embargo, desde las instituciones españolas ha habido pasividad ante esta operativa que, según una investigación dirigida por Christoph Spengel, profesor de la Universidad de Mannheim, en colaboración con periodistas de 15 países coordinados por Correctiv, ha supuesto un agujero fiscal de entre 10.000 millones y 19.000 millones entre 2000 y 2020, partiendo de supuestos conservadores para el cálculo.

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Según Spengel, es "el mayor robo de impuestos en la historia europea". En el caso español, la Agencia Tributaria explica que las comprobaciones del lavado de cupón parten de que estas operaciones de ingeniería financiera "tienen una estructura jurídica formal forzada y sin un sentido jurídico". Se trata de compras y ventas cuya única meta es pagar menos impuestos.

Desde la AEAT explican que "se trata de que unos valores salen del patrimonio del transmitente de forma transitoria con la finalidad de no soportar la retención, dado que debería pagarla, y atribuirle esta al no residente, que obtiene su devolución". No hay una ley que prohíba explícitamente el lavado de cupón, más aún en España donde no está regulado en dividendos el concepto de beneficiario efectivo. Las operaciones pueden perseguirse como simulación (artículo 16 de la Ley General Tributaria), como abuso de derecho (artículo 13) o como conflicto en aplicación de la norma (artículo 15).

Sin embargo, el organismo dice que en el pasado sí hubo actuaciones, aunque no tiene estadísticas al respecto, y tampoco del dinero que devuelve a los inversores exentos por retenciones de dividendos (siempre hay retención, luego algunos inversores tienen derecho a recuperar el dinero). También confiesa que, en general, "aparecen un número limitado de casos que deban ser regularizados".

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Cuando se tira de hemeroteca, en los años 90 y principios de los 2000 es fácil encontrar noticias sobre sentencias y acusaciones de lavado de cupón. No así en los últimos 10 o 15 años. ¿Ha desaparecido esta práctica? No lo parece, viendo los volúmenes de negociación de las acciones, alterados en torno a las fechas de reparto de dividendos. La práctica, eso sí, cada vez es más sofisticada y, a menudo, sin intermediarios españoles de los que tirar.

Como se ha dicho, la AEAT confiesa no tener datos para analizar este agujero. La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) dijo al supervisor europeo de los mercados (ESMA), básicamente, que la recaudación del Estado no es su problema. Y el Banco de España ni siquiera sabe, dijo a la Autoridad Europea de Banca (EBA, por sus siglas en inglés), que hay investigaciones en marcha en Europa, como la de la Fiscalía de Colonia, por arbitrajes de dividendos, pese a que en 2018 se publicó en varios medios internacionales, incluyendo El Confidencial.

Puede dar sensación con esto de que Hacienda tiene una especie de puertas abiertas para los inversores a costa de la recaudación. Nada más lejos de la realidad. La Agencia Tributaria ha mantenido una discriminación a los fondos internacionales con la tributación de los dividendos que, poco a poco, han desmontado la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo. De hecho, Hacienda ha aprovisionado una cantidad de 600 millones para devolver a estos fondos, pero el Tribunal de Cuentas apunta a 1.000 millones y, en realidad, la cifra podrá ser superior.

De hecho, a raíz de la publicación por parte de El Confidencial del especial 'Dividendos Black' este jueves, algunos inversores han deslizado la idea de que las restricciones de Hacienda a la devolución de impuestos por dividendos, que no se veían en otros grandes mercados, han fomentado el lavado de cupón, llegando a ser contraproducente para la recaudación de Hacienda.

Es difícil comprar esta idea, pero es cierto que los dos fenómenos ocurren de forma paralela. Y que con el lavado de cupón hay un agujero fiscal, y con la penalización a fondos extranjeros hubo ingresos por tributación de dividendos que, finalmente, se va a traducir en devoluciones masivas por más de 1.000 millones a estos inversores, habiendo mientras desincentivado la inversión en las empresas cotizadas españolas.

Este embrollo parte de que los fondos de inversión españoles tributan el 1% de los dividendos, mientras que los fondos de pensiones el 0%. Pero hasta 2010, esta ventaja ideada para fomentar el ahorro a través de instituciones de inversión colectiva (IIC) estuvo solo disponible para los fondos españoles hasta 2010, cuando el Gobierno tuvo que aceptar ampliarla para los fondos europeos bajo el paraguas normativo UCIT, tras presiones de la Comisión Europea.

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A partir de entonces, Hacienda ha mantenido la discriminación para fondos europeos no UCIT, como los 'hedge funds', y para fondos soberanos como el noruego Norges Bank, o para fondos de pensiones norteamericanos. Todos estos inversores han obtenido victorias en sus litigios en la Audiencia Nacional y en el Supremo, así como los fondos europeos UCIT que han reclamado las retenciones previas a 2010. Los jueces siempre recuerdan que esta discriminación atenta contra la libre circulación de capitales de la Unión Europea.

Hacienda estima que tendrá que devolver 600 millones a los fondos, pero el Tribunal de Cuentas apuntó a 1.000 millones antes de una sentencia de la Audiencia Nacional en favor de un grupo de 'hedge funds' alemanes, con lo que las devoluciones podrán ser mayores. Además, estas devoluciones se producen con un tipo de interés legal del 3%, con lo que Hacienda evitó devolver un dinero que, ahora tendrá que pagar con creces.

Muralla al 'cum/ex'

Choca estas posiciones contradictorias de Hacienda con los dividendos. Es decir, pasividad ante el lavado de cupón y discriminación para los fondos extranjeros. Asimismo, Hacienda ha impuesto siempre restricciones de información en la distribución de fondos que han penalizado la comercialización de los vehículos españoles al no permitir hasta hace poco las cuentas ómnibus, pero que de rebote han impedido un fraude con los dividendos que sí han sufrido Alemania, Dinamarca o Bélgica.

Se trata del 'cum/ex', operativa por la que un grupo de 'traders' realizaba en circuito cerrado varias operaciones paralelas, con ventas a corto y compras de futuros, en torno a la fecha de pago de dividendos para simular retenciones de dividendos que no se habían producido y solicitar la devolución a Hacienda. Bancos y brókeres participaron como intermediarios y facilitando liquidez. En la Fiscalía de Colonia hay una investigación en marcha con, al menos, 744 personas investigadas y más de 20 entidades financieras.

Dinamarca calcula un daño fiscal de 1.700 millones, Bélgica de 200 millones, y en Alemania Spengel y su equipo apuntan a 7.200 millones. En España, si hubo operaciones, parece que fue de forma residual. Varios acusados han mencionado ante la Fiscalía de Colonia que se analizó el mercado español, pero no está claro si saquearon a la Hacienda española.

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En este sentido, la CNMV dijo a ESMA que, a su juicio, técnicamente 'cum/ex' es posible en España, aunque no tiene constancia de que haya habido compraventa de acciones con este fin. Spengel cree que no es factible, porque las empresas que pagan dividendos tienen que conocer la identidad del receptor. Mientras que la AEAT también apunta a que es imposible, y recuerda precisamente que la discriminación a los fondos extranjeros en las devoluciones habría sido, de todos modos, un desincentivo.

El problema para los países que han sufrido 'cum/ex' es que no obtienen información acerca de los titulares de las acciones no residentes de valores mantenidos en entidades cotizadas locales cuando se invertía a través de cuentas ómnibus abiertas en bancos locales, o si se invertía a través de entidades financieras no residentes. Esta falta de información era aprovechada para solicitar fraudulentamente la devolución de la retención cuando, en realidad, esta retención no había sido soportada por el solicitante.

En España, aunque ya se ofrecen cuentas 'omnibus' desde Allfunds e Inversis, históricamente no han estado disponible, fomentando la venta de fondos luxemburgueses frente a los españoles en ámbitos como el de la banca privada. Pero se ha cerrado la puerta al 'cum/ex'. En esencia, la AEAT exige que se acredite toda la cadena de traspasos de los valores, impidiendo de facto esta operativa fraudulenta que se investiga en Alemania.