Caos en oficinas y nuevas cláusulas en hipotecas: así espera la banca al Supremo

La banca trata de salvar la incertidumbre que ha provocado el Tribunal Supremo en el mercado hipotecario. Las entidades admiten que este lunes reinó el caos en sus oficinas, pese a que la mayoría trató de recuperar la normalidad con la situación previa a la sentencia del jueves sobre el impuesto de la constitución de hipotecas. Gran parte de los nuevos contratos incluye una cláusula o manuscrito —como ya sucedió con las cláusulas suelo— para anticiparse al potencial cambio de criterio del alto tribunal.

El 'modus operandi' de las entidades financieras ha sido, no obstante, muy dispar, ya que mientras que algunas siguen cargando dicho impuesto a sus clientes, otras han decidido asumir el gasto y otras les están comunicando que deben revisar las condiciones de la oferta realizada, como les ha sucedido a M. J. y a su marido E. F., que dentro de 15 días tenían cita para firmar la hipoteca y que el mismo viernes recibían un correo electrónico de su banco: "A raíz de la sentencia del Supremo del pasado jueves, debemos comunicaros que probablemente habrá cambios en las ofertas hipotecarias. La oferta que os dimos, por tanto, no es definitiva. Desde el pasado jueves, estamos trabajando a toda máquina para ver cómo repercuten los últimos acontecimientos en las actuales tarifas de la entidad, por lo que deberíamos esperar hasta tener claro las condiciones finales".

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La banca ha tenido, además, trabajo doble, porque frente a los futuros hipotecados, han tenido que atender también a aquellos que en su día ya pagaron el impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) y actos jurídicos documentados (AJD). “Ha habido caos en las oficinas porque muchos clientes han acudido a preguntar o iniciar el procedimiento para recuperar el dinero, y el personal no tenía claro cómo explicar que todavía hay que esperar”, explican fuentes de varios bancos. “Lo que queremos es tener un contexto de seguridad jurídica. Por ahora, hemos vuelto a la situación del jueves, con las mismas condiciones”, aseguró este lunes José Ignacio Goirigolzarri, presidente de Bankia, corroborando la posición pública de las patronales AEB y CECA de pedir “seguridad jurídica”. Aunque el sector se ha encargado de destacar el daño potencial, uno de los argumentos seguidos por el presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo el viernes para llamar a una revisión ante su “enorme repercusión económica y social”.

Lo que queremos es tener un contexto de seguridad jurídica. Por ahora, hemos vuelto a la situación del jueves, con las mismas condiciones

El banco parcialmente nacionalizado fue uno de los que el viernes borraron de su página web su oferta hipotecaria y pusieron en revisión las condiciones. Pero con el anuncio del Supremo de revisar la decisión que contradecía su jurisprudencia, ha vuelto al escenario previo al jueves, “hasta que la sentencia esté publicada en el BOE”, apuntan en la entidad. Esto es, que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) y actos jurídicos documentados (AJD) sigue siendo el cliente.

El caso de Banco Santander es similar. La página web vuelve a mostrar las ofertas, mientras que en las oficinas se conceden hipotecas o se informa de condiciones. Su histórico competidor, BBVA, todavía mantiene en ‘stand by’ tanto la información desde internet como desde su red de sucursales. Mientras que Sabadell, otra entidad que dejó de mostrar información 'online', sí que lo hace de forma presencial.

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“El viernes, la información que se mostraba tras la sentencia del Supremo era incorrecta, y cambiar cualquier detalle lleva un proceso interno complejo, por lo que es normal que los bancos retiraran las ofertas y volvieran tras el anuncio de la revisión”, apuntan fuentes de la banca. Otras grandes bancos, como CaixaBank, Bankinter, Liberbank o Unicaja, han continuado con la misma situación vigente hasta el jueves, mientras que también hay entidades que han comunicado a su clientes que la información actual sobre las ofertas hipotecarias “no es definitiva”, como Eurocaja Rural.

"Las ofertas vinculantes se pueden modificar, lo que no puede hacer el banco es aparecer con una oferta distinta el día de la firma. Pero en la fase precontractual se puede modificar, y si las dos partes están de acuerdo, pueden firmar", recuerda Cristina Borrallo, abogada de futurlegal.com, portal de abogados y economistas expertos en derecho bancario.

Cláusulas para prevenirse del TS

Para tratar de crear seguridad con la firma, la escritura de las hipotecas incluye estos días en muchos casos que el sujeto pasivo es el cliente pero que existe la posibilidad de que pase a ser el banco. Si se produce este hecho, el banco devolverá el dinero al consumidor. Esta cláusula se está introduciendo a petición de las partes, lo que eleva la confianza del cliente y permite que no se paralice la firma de hipotecas, según fuentes del mercado.

"Las informaciones que me han llegado son que, de manera generalizada, los clientes son los que están asumiendo el pago del impuesto mientras no haya una posición definitiva del Supremo. Eso sí, algunas entidades, como ya hicieron con las cláusulas suelo, están incluyendo manuscritos en los que el cliente acepta expresamente el pago del AJD conforme a la legislación vigente", explica a El Confidencial Luis Javaloyes, director general de Agencia Negociadora, quien insiste en que resulta muy complicado que se frene completamente la concesión de hipotecas porque "hay contratos de arras, tasaciones y ofertas vinculantes que vencen, y no pueden esperar a que se pronuncie el Supremo".

Algunas entidades están incluyendo manuscritos en los que el cliente acepta expresamente el pago del AJD conforme a la legislación vigente

Los notarios advierten de que se ha ralentizado estos días la formalización de préstamos hipotecarios, con cancelaciones de citas previstas, pese a que es habitual que los contratos de arras restrinjan al comprador la capacidad que tiene en este caso de ganar tiempo para conocer la decisión del Supremo. El Consejo General del Notariado ha recomendado a sus colegiados que hagan una advertencia en la escritura, verbal o por escrito, de que podría haber un cambio de criterio en las próximas semanas. En cualquier caso, el sujeto pasivo tiene un mes para presentar la liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) y actos jurídicos documentados (AJD).

"Los notarios vamos a seguir autorizando operaciones igual que hasta ahora, siempre y cuando el cliente no salga perjudicado. Pero de lo que no cabe duda es de que hay mucha incertidumbre e inseguridad jurídica. No es lo mismo que un gasto de 3.000 euros lo pague una parte o la otra del contrato, especialmente si tenemos en cuenta que la operación financiera ha sido diseñada por una de las partes y el equilibrio de las prestaciones podría verse alterado", señala Ignacio Gomá Lanzón, notario y editor del blog @HayDerecho. "A los notarios, lo que realmente nos preocupa es si, como consecuencia de la sentencia del jueves, la cláusula que recoge los gastos hipotecarios se convierte en abusiva o no, o si tenemos que esperar a una sentencia que nos diga que son abusivas y, por tanto, no se pueden firmar porque serían nulas".

La gran incógnita: la retroactividad

El AJD es un tributo autonómico que, en 2016, aportó a las arcas públicas 1.800 millones de euros. Varía entre comunidades autónomas y oscila entre el 0,5% de regiones como Madrid y el 1,5% de otras como Andalucía. Durante más de dos décadas, el sujeto pasivo ha sido el cliente, que pagaba a las agencias tributarias autonómicas a través del banco. Sin embargo, de forma sorpresiva, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo decidió el jueves que el sujeto pasivo es el banco y no el cliente, propiciando el desplome de las entidades en bolsa. No en vano, los analistas advirtieron de un impacto de 1.500 a 2.500 millones para los bancos si deben devolver la recaudación desde 2014, y de cifras inasumibles que hasta alcanzan los 10.000 millones si se aplica a todas las hipotecas.

La misma sala anunció el viernes, por una nota de su presidente, que revisará esta decisión el 5 de noviembre. Será entonces cuando se determinará cuál es el sujeto pasivo. Y, si como se espera, es el banco, la Sala de lo Civil deberá decidir posteriormente cómo se articula la tributación —y las reclamaciones—. “Lo esperable y lo lógico es que reafirme la sentencia, que es firme, y acabe en el BOE. Pero también es esperable y lógico que no haya retroactividad y que se aplique a partir de ese momento”, señala un ejecutivo bancario.

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La banca confía en evitar la retroactividad. Y si la hay, en que el daño sea para las agencias tributarias, que son las que recaudaron el dinero de los consumidores según la normativa vigente. “La fórmula más razonable para conseguir la devolución sería solicitar una impugnación de las declaraciones del impuesto que se hayan producido desde 2014”, explican Enrique Beaus y Miguel Navarro, socios de Broseta, bajo el supuesto de que haya retroactividad, que en cualquier caso no se puede extender más de cuatro años en cuestiones tributarias. “Las haciendas autonómicas podrían reclamar dinero a los bancos si pasan a ser los sujetos pasivos, pero estos pueden escudarse en que actuaron según la jurisprudencia y pronunciamientos del Supremo o la Dirección General de Tributos (DGT)”, añaden.

Aun así, no hay unanimidad entre los abogados consultados. "La sentencia del pasado jueves no se puede revocar ni eliminar", señala Cristina Borrallo. "Lo que parece que sí prevemos todos es que en su reunión del 5 de noviembre, el Supremo matizará determinados aspectos de la sentencia, como por ejemplo su alcance. Es decir, los efectos retroactivos de la misma. Pero para ello deberán aportar argumentos jurídicos sólidos, no vale con recurrir al argumento de que tiene una enorme repercusión económica y social", concluye.