EL SUJETO PASIVO DEL AJD ES EL BANCO

¿Por qué cambió de opinión el Supremo respecto a los gastos hipotecarios?

Pero ¿por qué ha cambiado ahora de criterio el Tribunal Supremo?, ¿cuáles son las claves de la sentencia?, ¿qué dudas quedan aún en el aire?

Foto: ¿Por qué ha cambiado de opinión el Supremo respecto a los gastos hipotecarios? (iStock)
¿Por qué ha cambiado de opinión el Supremo respecto a los gastos hipotecarios? (iStock)

El banco, y no el hipotecado, es quien debe asumir el pago de los impuestos asociados a la constitución de una hipoteca. Así lo dictaminó ayer el Tribunal Supremo en una sentencia que sorprendió al sector financiero y a las asociaciones de consumidores, ya que, hace apenas seis meses, el mismo tribunal dictaminó que el cliente era el sujeto pasivo del impuesto y por ello era él quien debía asumir el pago del mismo.

Aquella sentencia libró a la banca de reclamaciones millonarias, puesto que desde la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros (Adicae) calculan que hay en torno a ocho millones de personas que han pagado indebidamente este impuesto, mientras que Moody's cifraba hace unos meses en 4.000 millones de euros el agujero a la banca si hubiera tenido que devolver este impuesto.

Pero ¿por qué ha cambiado ahora de criterio el Tribunal Supremo?, ¿cuáles son las claves de la sentencia?, ¿qué dudas quedan aún en el aire?

No se ha pronunciado la misma sala

En primer lugar, la sentencia conocida ayer corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que se pronuncia sobre un recurso de casación interpuesto por la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid (que pertenece al Ayuntamiento de Madrid) contra el que se oponen tanto la Comunidad de Madrid como Abogacía del Estado.

La sentencia del pasado mes de febrero fue redactada por la Sala de lo Civil del mismo tribunal y se pronunció sobre dos recursos de casación presentados contra dos sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo que condenaban a dos clientes a abonar el impuesto de actos jurídicos documentados derivado de la hipoteca. El recurso fue presentado contra Banco Sabadell y CaixaBank.

[Lea la sentencia completa del Tribunal Supremo]

En aquella sentencia, el alto tribunal dictaminó que el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados era el prestatario —es decir, el hipotecado—, y basaba sus argumentos, precisamente, en la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo.

En la sentencia de ayer, el Contencioso Administrativo —en un litigio contribuyente/Administración— habla de la "necesidad de modificar la jurisprudencia sobre el sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria". Y señala que "aun reconociendo la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia actual, debemos corregirla porque, frente a la conclusión extraída por esa jurisprudencia, entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución".

"El cambio de criterio ha sido sorprendente por lo inesperado. Se confiaba, por parte de la banca, de que se iba a mantener el criterio tradicional y, sorprendentemente no ha sido así. El TS ha recogido los argumentos que defendía una parte de la doctrina para sostener que el sujeto pasivo es el banco y lo ha convertido en el nuevo criterio preponderante", señala Josep Maria Vázquez Moreno, responsable de la web especializada en temas jurídicos Tottributs.com junto con Beatriz Jover Sierra.

Así, un tema que parecía muerto desde el 2002-2004, a raíz de la sentencia de lo civil del Supremo ha renacido para dar un vuelco inesperado a la cuestión. En este sentido, el desarrollo del derecho de consumo y el incorformismo de los consumidores, hartos de los abusos bancarios, ha conseguido dar la vuelta a una cuestión que parecía inamovible y pacífica. También la valentía de los magistrados de la Sala de lo Contencioso del Supremo, que no han adoptado una posición cómoda de reiterar el criterio clásico y han optado por revisarlo", añade este experto.

Por otro lado, la sentencia de este jueves tiene gran relevancia también porque esta misma semana, según confirman diferentes fuentes judiciales, se ha reunido de nuevo la Sala de lo Civil, que en breve se pronunciará sobre los gastos hipotecarios. "Habrá que ver en qué términos se pronuncia, porque en su sentencia de febrero explicaba que basaba sus argumentos en el criterio del Contencioso Administrativo. Ahora que este ha cambiado de criterio, está por ver si la Sala de lo Civil lo hará también", explica a El Confidencial Patricia Suárez, presidenta a la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin).

"El tema de los gastos hipotecarios es fronterizo entre la Sala de lo Civil y la Contencioso Administrativa. Si el nuevo pronunciamiento difiere del que hemos conocido este jueves, la inseguridad jurídica va a aumentar mucho", añade un letrado que prefiere mantener el anonimato.

Culpa al legislador

La Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados recoge en su artículo 29 que "será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan". Sin embargo, el reglamento que así regula este impuesto atribuye la condición de adquirente del bien al hipotecado.

"El problema, según entiende el Supremo, es que el reglamento que regula este impuesto ha interpretado mal la ley, porque a quien interesa que la hipoteca se inscriba registralmente es al banco", señala Patricia Suárez. En concreto, en su artículo 68, dice el reglamento: "Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía, se considerará adquirente al prestatario".

Por este motivo, el Supremo carga contra el legislador quien, en su opinión, debería haber aclarado suficientemente el concepto de 'adquirente'. De hecho, en su sentencia de ayer, el alto tribunal falla a favor de anular dicho artículo, "por cuanto que la expresión que contiene ('cuando se trate de escrituras de constitución de péstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario') es contraria a la ley".

"El reglamento del impuesto regula cómo debe aplicarse la ley y, según el Supremo, el reglamento, en su artículo 68, interpreta mal la ley al situar como sujeto pasivo al hipotecado en lugar de al banco", añade Suárez.

Para Josep Maria Vázquez Moreno, "la sentencia es un nuevo toque de atención a los bancos, que ya no tienen carta blanca para hacer y deshacer y también para el poder ejecutivo y legislativo ya que todo el conflicto viene generado por la incapacidad del poder legislativo de señalar en la ley, de manera clara y meridiana, quién es el sujeto pasivo. Lo hizo vía reglamenteria que, obviamente, no era el instrumento adecuado ya que los elementos básicos del tributo (el sujeto pasivo lo es) deben
determinarse por ley".

Y añade, "la torpeza de hacerlo por reglamento y sustraer de la decisión del parlamento decidir sobre una cuestión trascendente ha dado lugar a la situación en la que estamos hoy. Se podría haber legislado en su dia fijando como sujeto pasivo, por mitades o de manera proporcional al prestatario y al banco, por ejemplo. No se hizo, y la solución a venido a golpe de sentencia. Es el precio a pagar por el uso de una técnica legislativa inapropiada. Los apaños son solo eso, apaños.

¿Por qué es el banco el sujeto pasivo?

Por último, el Supremo entiende que es al banco a quien interesa que la hipoteca se inscriba registralmente, ya que, en caso de impago de la hipoteca y para que el banco pueda iniciar una ejecución hipotecaria, es imprescindible que la hipoteca esté registrada, tal y como recogen tanto el Código Civil como la Ley Hipotecaria. Precisamente, esta última, en su artículo 130, recoge que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados “solo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo”.

"Es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad", dice el Supremo. Y concluye: "El acreedor hipotecario es el único verdaderamente interesado en que se configure debidamente el título y se inscriba adecuadamente en el Registro de la Propiedad. Esta [la inscripción de la hipoteca] carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad".

Dudas sobre prescipción y retroactividad

La sentencia, sin embargo, también ha dejado algunas dudas importantes sin resolver. Nos referimos a la retroactividad o a los plazos de prescripción a la hora de reclamar. 

En este sentido, los abogados con los que ha hablado El Confidencial tienen muchas dudas y existe disparidad de opiniones.  

Sobre la retroactividad, uno de los expertos consultados cree que van a poder reclamar solamente quienes hayan firmado una hipoteca en los últimos cuatro años. "Los afectados deberán reclamar ante Hacienda la devolución de dichas cantidades y Hacienda, a su vez, tendrá que reclamar a la banca. Por lo que no descarto que si eso sucede y la banca se ve obligada a pagar, reclame a su vez ese dinero al cliente", señala un abogado que prefiere mantener el anonimato.

Por su parte, para Josep Maria Vázquez Moreno, al haberse declarado nulo en artículo 68 del reglamente, "hay retroactividad total. En consecuencia, en principio, debería poder reclamarse el AJD pagado sin limitación".

No obstante, asegura que "las entidades bancarias parecen no estar de acuerdo con eso y aparentemente presentarán batalla y no devolverán con facilidad el AJD pagado ya que el impuesto se liquidó en su día con
el criterio que estaba vigente".

Patricia Suárez, por el contrario, defiende que “no hay plazo de prescripción para reclamar, los consumidores tienen que demandar la nulidad de la cláusula de gastos en los tribunales civiles interponiendo una demanda al banco. No solo recuperarán el IAJD, también otros gastos como la notaría, el registro, el coste de tasación o la comisión de apertura”.

La banca, por su parte, se aferra a que solamente podrán reclamar quienes se hipotecaron a partir de 2014. Fuentes de una gran entidad financiera señalan que "hay numerosas sentencias del Tribunal Supremo que así lo dicen en supuestos similares: autoliquidaciones del impuesto por un contribuyente, no discutidas ni impugnadas, en las que se aplicó un tipo luego declarado ilegal. El tribunal dice que no se pueden revisar esos actos anteriores no discutidos, sino que la norma declarada ilegal deja de aplicarse desde ese momento".

Por su parte, desde otra entidad fianciera sostienen que "en caso de que se intentase la retroactividad, la forma de hacerlo sería que los prestatarios tendrían que reclamar a la Hacienda autonómica la devolución. De acuerdo con los argumentos expuestos, la Administración diría que no tienen derecho. Y con más motivo para las reclamaciones por liquidaciones del impuesto anteriores a los cuatro años". 

No obstante, desde las asociaciones de consumidores y desde la propia Asufin, recomiendan a los hipotecados reclamar a la banca. Precisamente, Asufin ya ha presentado cuatro demandas colectivas para reclamar los gastos de constitución de hipotecas.

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