La opinión del abogado no es vinculante

Los bancos y el IRPH: qué esperar (y qué no) de la sentencia europea

En unos meses se conocerá la decisión definitiva de la justicia europea. Aunque se cumpla el axioma de que suele respetarse la opinión no vinculante, puede haber sorpresas

Foto: Foto: Corbis
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Pocas veces un texto legal, al que se le presupone mucha univocidad y poca ambigüedad, ha dado pie a interpretaciones tan dispares como las que han generado las conclusiones de Maciej Spuznar, el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), sobre el caso del IRPH español. Un par de brochazos para los que no estén familiarizados: 1 millón largo de clientes bancarios contrataron hipotecas entre finales de los 90 y principios del 2000 vinculadas al índice IRPH, una media del interés de los préstamos hipotecarios concedidos en los tres años anteriores.

A ese tipo de interés, que era el de la hipoteca media incluidas las comisiones, se le aplicaba un diferencial extra. Se vendía como más estable para el cliente, pero en realidad era una fórmula que permitía a las entidades cobrar más a los clientes -o a las operaciones- con un mayor perfil de riesgo.

Para las asociaciones de afectados y sus abogados, la opinión de Spuznar ha sido una victoria rotunda de los particulares que contrataron hipotecas vinculadas al IRPH. Los letrados de los bancos lo ven de forma opuesta: el dictamen no vinculante de Bruselas es favorable a sus intereses y creen que -si la sentencia lo mantiene, como suele ser habitual en el TJUE- solo un número marginal de afectados ganará en los tribunales españoles.

Pero esa coletilla tan usada en todas las crónicas y noticias sobre los abogados generales de la UE -la de que las opiniones no son vinculantes pero marcan el camino de la sentencia final- también tiene letra pequeña. Para empezar, se sabe que suele ser así, pero es muy complicado dar una cifra exacta. Hay pocos estudios al respecto. Uno relativamente reciente (2016) de la Universidad de Cambridge hay un 67% más de probabilidad de que la sentencia final respalde una opinión previa del Abogado General que lo contrario. Aunque eso fuese cierto, la probabilidad de discrepancia no es despreciable: una de cada tres.

Pero además hay otra particularidad, que explica que ni tan siquiera el TJUE lleve esta estadística. Según explican fuentes de la institución, sería casi imposible hacerlo, porque para empezar, es muy difícil de definir cuándo la sentencia respeta el dictamen no vinculante. Lo que hacen los abogados generales de la institución es dar una opinión basada en unos hechos, para elaborar un razonamiento jurídico en el que basan un fallo. Luego, el Tribunal, partiendo de los mismos hechos, puede realizar un razonamiento jurídico distinto, pero que le lleve a concluir lo mismo. O lo mismo en lo general y algo distinto en los detalles.

Y cuando hablamos de la ley hipotecaria española y los sucesivos rapapolvos que ha recibido en la justicia europea, los detalles son fundamentales. En el caso de esta semana, el juzgado número 38 de Barcelona pregunta dos cosas al TJUE: si una cláusula hipotecaria que incluye el índice IRPH puede ser abusiva y, si la respuesta es afirmativa, cómo puede definirse esa 'abusividad'.

La respuesta del Abogado General a la primera pregunta fue que sí, el índice IRPH puede ser abusivo si se comercializa de forma no transparente -en contra de lo que defendía la banca, el Gobierno español y una sentencia del Tribunal Supremo-. A la segunda cuestión, la respuesta fue que para que la comercialización de una hipoteca con el IRPH sea legal, el banco debe explicar al cliente de dónde sale el tipo de interés que se le va a aplicar y una evolución pasada de ese indicador.

Lo primero fue recibido con euforia por los clientes. Si la sentencia final del TJUE lo respeta, les permite seguir en el partido. Un ‘no’ los habría matado jurídicamente. Lo segundo es a lo que se agarra la banca para cantar victoria: el requisito de transparencia es mucho más bajo que el que el propio Tribunal Supremo exigió en el caso de las cláusulas suelo. En este último, se pedía dar al cliente una estimación aproximada de la evolución futura de los intereses, y no solo a pasado. Pero lo del martes fue solo la opinión no vinculante. Y precisamente en este caso, que la sentencia final acabe respetando el criterio de las opiniones del Abogado General en la mayoría de ocasiones puede no acabar significando nada. Especialmente para la banca.

Aquí lo importante es cómo se define la transparencia. Si la sentencia final mantiene que el IRPH puede ser abusivo y añade dos o tres condiciones más a los requisitos que debe cumplir su comercialización para no serlo; pocos dirán que el TJUE no ha respetado el criterio del abogado general. Pero para la banca, el resultado será diametralmente opuesto. Si el TJUE dice que los comerciales de la sucursal deberían haber explicado al cliente cómo podía evolucionar el IRPH en relación con el euribor o el mibor, o mostrarle una serie de gráficos explicativos, es muy probable que la mayoría de las hipotecas vinculadas al IRPH no pasen el corte.

El debate es el mismo que en el pasado. Da igual si se trata de la cláusula suelo, el vencimiento anticipado, las multidivisas o los gastos hipotecarios… Una cosa que se olvida cuando se debate sobre los múltiples frentes legales de la banca es que en todo préstamo hipotecario hay un binomio de precio-riesgo. El cliente quiere un interés lo más bajo posible y el banco quiere las mayores garantías de pago. Si se mueve uno, el otro debe moverse en consonancia.

La existencia de una cláusula suelo permitió que los clientes obtuvieran hipotecas con diferenciales sobre el euribor mucho más bajos de lo que habrían obtenido sin esa cláusula. Otro debate distinto es que su comercialización fuera en muchos casos abusiva, según sentencia del Supremo, por no explicar suficientemente bien al cliente lo que estaba comprando. Y si la sentencia del TJUE mantiene lo mollar del dictamen de esta semana, lo mismo ocurrirá con el IRPH. Su uso no es ilegal per se. Lo que puede ser abusiva es su inclusión en un contrato sin explicar al cliente que lo que estaba pagando es el precio medio de las hipotecas concedidas al resto de clientes bancarios y, sobre eso, un diferencial añadido.

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